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Magistratura 2015
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Da: X "@ Traccia di civile"03/09/2015 18:05:15
@ X traccia di civile

quando parlavo dell'articolo che circola su internet non mi riferivo al Prof. Pagliantini (che insegna diritto civile a siena, se non ricorso male), ma ad un altro che circolava tempo fa molto più grezzo.
L'articolo di Pagliantini è di alto livello, invece; e anche lui riporta la tesi della scommessa e gli dà ampio risalto, pur facendo un discorso molto più complesso e articolato (che in un tema di 8 ore senza altre fonti che i codici non è certo possibile fare)

@per PER "X TRACCIA DI CIVILE"

non si è trattato di materiale specifico per la traccia quello da cui ho studiato per impostare il tema. Sono argomenti che ho studiato e studio per lavoro e attività accademica.
E siccome ho letto vari articoli sul punto, possono sostenere che la tesi contratti su derivati=scommessa, con conseguente applicabilità della disciplina della seconda ai primi (specie in punto di identificaizone dei requisiti essenziali degli stessi), è sostenuta dalla dottrina commercialistica più autorevole, tra cui i Prof.ri Spada e Gabrielli.
Comunque, vi riporto di seguito le fonti, perché - anche se questo è un semplice forum e non un luogo di dibattiti dottrinali - non amo passare per uno che spara balle, specie dopo cinque anni di tempo spesi nell'ambiente universitario; le pubblicazioni sono in ordine crescente di tempo (l'ultima pubblicazione importante sulla questione è una monografia curata da Matteis, risalente al 2014; quindi è estremamente recente e "aggiornata", se così vogliamo dire):

- G. GABRIELLI, Operazioni sui derivati: contratti o scommesse?, in Contr. impr., 2009

- SPADA-COSSU, Dalla ricchezza assente alla ricchezza inesistente. Divagazioni del giurista sul mercato finanziario, in Banca borsa tit. cred., 2010

- MAFFEIS, Il conflitto di interessi e la tutela degli investitori, in I contratti per l'impresa, a cura di Gitti -Maugeri Notari, Bologna, 2012, II

- MAFFEIS, L'ufficio di diritto privato dell'intermediario e il contratto derivato over the counter come scommessa razionale, in  in
Swap tra banche e clienti, a cura di Maffeis, Milano, 2014

- BARCELLONA, Contratti derivati puramente
speculativi: fra tramonto della causa e tramonto del
mercato, in Swap tra banche e clienti, cit.

- DOLMETTA, Introduzione. Speculazione
e prudenza, in Swap tra banche e clienti, cit.

Ad onta di quello che possa dire o aver detto questo "Fratini" sulla, questa è la posizione della dottrina italiana sulla questione.
E parliamo della migliore dottrina italiana di questi tempi, come chi conosce l'importanza dei nomi avrà subito notato
Rispondi

Da: @ traccia di civile03/09/2015 18:15:08
Ma guarda,  ho sentito questa mia conoscenza e mi ha detto che più o meno ha scritto queste cose qui di cui stai parlando(fatte insomma al corso). Però è stato cauto perché non voleva eccedere.
Ora però io mi faccio da parte perché non sono abbastanza preparato sull'argomento,  cmq ti farò sapere se a lui è andata bene (senza fare nomi ovviamente!).
Rispondi

Da: X "@ Traccia di civile"03/09/2015 18:15:41
Si, il tuo amico ha ragione. L'art 23 TUF era fondamentale nella traccia, perché consentiva il raccordo tra parte generale (sulla scommessa) e disciplina speciale di quelle peculiari scommesse che sono i contratti su derivati.
Era proprio quell'articolo che dopveva far subito capire che nel tema era centrale parlare di scommessa, e non di resp. precontrattuale, nullità virtuali, clausole vessatorie etc.
Ne ho riportato anche io la sostanza nello schema che ho scritto nella pagina precdente; quando ho scritto che:
P.te SPECIALE: STRUMENTI FINANZIARI

"- RETTIFICA: la disciplina generale della scommessa subisce delle deroghe laddove il legislatore in concreto le disponga: così avviene nell'ambito dei contratti per la prestazione dei servizi e attività di investimento aventi ad oggetto STRUMENTI FINANZIARI DERIVATI e ASSIMILATI."

facevo esattamente al contenuto dell'art. 23 TUF, che nel citare l'art. 1933 conferma che il legislatore riconosce il carattere di scommessa dei contratti su derivati, ma al contempo lo sottrae dalla disciplina comune e "neutra" di cui al c.c. per conferire agli stessi meritevolezza tout court
Rispondi

Da: Zasky 03/09/2015 18:17:32
E Così si ritornò a parlare di derivati. Meno male che agosto é passato intonso :P
Rispondi

Da: X "@ Traccia di civile"03/09/2015 18:20:24
Si, il tuo amico ha ragione.
L'art 23 TUF era fondamentale nella traccia, perché consentiva il raccordo tra parte generale (sulla scommessa) e disciplina speciale di quelle peculiari scommesse che sono i contratti su derivati.
Era proprio quell'articolo che doveva far subito capire che nel tema era centrale parlare di scommessa, e non di resp. precontrattuale, nullità virtuali, clausole vessatorie etc.
Era la "cerniera" che legava "FUNZIONE SPECULATIVA e ALEA" (caratteristiche della scommessa) agli STRUMENTI FINANZIARI. E consentiva dunque di concludere per la MERITEVOLEZZA di questi a seconda che recassero in concreto i requisiti della SCOMMESSA implicitamente richiesti nella disciplina generale del c.c.
Era tutto qui il tema, nel senso che chi ha scritto queste cose, magari anche solo in 3 pagine, l'idoneità la prenderà. Chi avrà scritto 15 pagine sulla responsabilità precontrattuale degli intermediari finanziari, probabilmente non la prenderà.
Forse mi sbaglierò, ma sono discretamente sicuro di quel che ho scritto. D'altra parte non lo dico io, ma tutta la dottrina che ho citato sopra.
Ne ho riportato anche io la sostanza nello schema che ho scritto nella pagina precdente; quando ho scritto che:
P.te SPECIALE: STRUMENTI FINANZIARI

"- RETTIFICA: la disciplina generale della scommessa subisce delle deroghe laddove il legislatore in concreto le disponga: così avviene nell'ambito dei contratti per la prestazione dei servizi e attività di investimento aventi ad oggetto STRUMENTI FINANZIARI DERIVATI e ASSIMILATI."

facevo esattamente al contenuto dell'art. 23 TUF, che nel citare l'art. 1933 conferma che il legislatore riconosce il carattere di scommessa dei contratti su derivati, ma al contempo lo sottrae dalla disciplina comune e "neutra" di cui al c.c. per conferire agli stessi meritevolezza tout court
Rispondi

Da: @ traccia di civile03/09/2015 18:22:26
Zasky, io voglio capire che sta succedendo e perché non escono notizie sulle correzioni! Se arriva uno che dice che non ci sono ancora idonei come minimo voglio verificare se è plausibile!  Io non ho consegnato perché avevo capito di non sapere..voglio capire se ho fatto bene e per capirlo devo sapere come andava svolto civile punto e basta!
Rispondi

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Da: @ traccia di civile03/09/2015 18:28:14
Sono rimasto sconvolto quando ho saputo dei 2954 consegnanti.. Mi sono sentito un cretino!
Rispondi

Da: per PER "X TRACCIA DI CIVILE"03/09/2015 18:28:40
e tu per il concorso avevi studiato pure quello?
Rispondi

Da: studente a tempo pieno03/09/2015 18:29:58
appena terminato un'altra serie tv. ora ci si veste e poi aperitivo!!! ultimi 4 giorni di ferie!!! lunedi si riprende lo studio :(
Rispondi

Da: X traccia civile03/09/2015 18:31:21
Ovviamente l art è 23 certo.
Citò il succo di quello che dice pagliantini che a sua volta cita tutti gli autori che tu hai cortesemente segnalato.
Lui non fa riferimento alla bilateralità o razionalità dell alea. Che io comunque ho trattato in modo descrittivo dicendo in cosa consiste la funzione speculativa.

l solo derivato provvisto di una causa idonea, pe-
rimetrata ma non identica ad una di stampo assicu
rativo62, è quello di copertura dal rischio di una va-
riatio temporale del tasso di interesse o del corso di
cambio, l'altro è uno strumento finanziario che non
merita una piena tutela.


Torna così l'interrogativo iniziale: quid noctis?
Ebbene, nonostante qualche inciampo di circostan-
za73, traspare ormai un atteggiamento più consape-
vole: allo stato infatti, scopertamente o per una via
mascherata, gli interpreti maneggiano il problema
derivati sostituendo all'artificio giurisprudenziale
della causa concreta un armamentario concettuale sì
più raffinato ma non meno finalisticamente orienta-
to, vagliandosi in concreto se un'operazione di
swap persegua oppure no una funzione di copertura.


Ebbene, sulla scorta di questo trittico, i
derivati speculativi sono irrimediabilmente off label,
senza tanti anglicismi aziendalistici ed infinite tor-
sioni concettuali


Questo è.
Rispondi

Da: per me studente03/09/2015 18:31:57
a tempo pieno è un troll
Rispondi

Da: Selema 03/09/2015 18:33:47
Tutti i miei colleghi che hanno consegnato hanno impostato il tema su resp precontrattuale, negoziazione obblighi informativi ecc con un rapido accenno alla scommessa ed alle differenze ma per il resto molto generico.
I loro docenti dicono che hanno fatto bene!!!! Andava fatto così, se poi c'è qualcuno che ha parlato di scommessa solo beh prenderà 20 ma non sarà dirimente
Rispondi

Da: @ traccia di civile03/09/2015 18:38:27
Sì vabbé..e babbo natale esiste!
Rispondi

Da: Riflessione su quanto scritto 03/09/2015 18:41:23
Perdonami "x traccia di civile" (post 18:31:21), ma credo che nel citare l'articolo di pagliantini e la sua conclusione, senza accorgertene, ragioni esattamente come il tipo che ha citato tutti quegli articoli di prof di diritto comnerciale. solo che il pezzo di Pagliantini è più sofisticato, lo schema del tizio qui pubblicato più semplice.
Le conclusioni sono identiche: immeritevolezza dei contratti finanziari su derivati puramente speculativi.
Sai perché li chiama "puramente speculativi" Pagliantini? Perché hanno la caratteristica della speculazione e solo quella. non hanno anche l'aletorietà bilaterale.
Ergo non sono scommesse (perché la scommesa é speculazione + aleatorietà).
Ergo sono immeritevoli.
Parlate 2 lingue diverse, ma dite la stessa cosa.
Pagliantini, per vero, la dice in maniera molto più raffinata. ma dubito che anche Pagliantini avrebbe saputo argomentare così bene uno scritto in sole 8 ore e senza altro che codici!!
Rispondi

Da: @ traccia di civile03/09/2015 18:45:10
Ma infatti è probabile che molti abbiano parlato del 1933 e si siano limitati a dire che l'art. 23 tuf autorizza gli swap e quindi sono meritevoli (come avevo inizialmente pensato di fare) ma alla luce di quanto detto questa soluzione sarebbe stata cmq sbagliata.
Giusto?
Rispondi

Da: Ragazzi...03/09/2015 18:47:45
la riforma Madia ha tolto il voto minimo di laurea per ogni concorso nelle amministrazioni statali. Quindi anche per quella della Giustizia.
Conseguentemente, non andranno contro detta legge
Rispondi

Da: Selema 03/09/2015 18:51:09
Se se...allora passeresti da solo!!!!!
La scommessa non era il fulcro del problema, svegliaaaaaaa!!!!! Chiedetelo a galli o ruscica!!!!!!!
Nun v'atteggiate che nu passate
Rispondi

Da: tema di civilee03/09/2015 18:52:16
la responsabilità dell'intermediario e il relativo diritto all'azione per il mandante, spiegano concretamente il concetto di alea bilaterale e condivisa e soprattutto la differenza tra la disciplina generale della scommessa 1933 cc( obbligazione naturale senza potere di azione), e quella degli strumenti finanziari. questi sono oggetto di un contratto vero e proprio ( non danno vita ad obb naturale) e chi li acquista ha diritto ad agire contro l'intermediario,  che non ha reso la funzione speculativa, aleatoria in modo proporzionato alla consapevolezza del rischio da parte del mandante.
Rispondi

Da: X Selema 03/09/2015 18:53:36
Se quei docenti del corso hanno detto ai tuoi amici che hanno parlato nel tema di clausole vessatorie (o responsabilità precontrattuale con annessi obblighi informativi, diritto di recesso, la spiaggia dorata, il sole che scotta e simili amenità) che hanno centrato il tema, allora le cose sono (e tertium non datur, come dicevano nel medioevo):
1) o mentono, per rassicurare (che è male);
2) o sono ignoranti (che è peggio)

Scegli te la soluzione.
Il tema centrale era la scommessa (che comprendeva l'aleatoria e la funzione speculativa) e quei contratti su strumenti finanziari derivati che, pur assomigliando a scommesse, (e quindi potendo essere "meritevoli" ai sensi dell'art. 23 tuf), in concreto scommesse vere non sono, perché peccano di aleatorietà piena, essendo solo aleatori per una parte e per l'altra no; e quindi sono "meramente" o "puramente" speculativi. dunque immeritevoli, perché non godono della salvezza che gli consentirebe loro il richiama alla disciplina della scommesa fatto dal 23 tuf.
Tutto il resto è fuori tema.
Cerchiamo dunque di evitare le lamentele se poi veniamo segati in massa avendo scritto 88 pagine sugli intermediari finanziari, please!
Rispondi

Da: @ traccia di civile03/09/2015 18:54:28
Selema troll.
Non ti sei letto la conversazione sennò sapresti che io non ho consegnato!
Rispondi

Da: @ traccia di civile03/09/2015 18:58:01
Ma vuoi vedere che dopo agosto quei docenti che non hanno beccato la traccia mandano qua i loro troll a fare casino sulle soluzioni perché temono che nessuno si iscriverà ai loro corsi tra un mese?!?
Rispondi

Da: X traccia civile03/09/2015 19:04:24
L alea bilaterale è un modo di essere della funzione speculativa. Non incide sulla meritevolezza. Ma sulla presenza o assenza della causa.
Se si dice che sono tutti meritevoli l alea non bilaterale PUÃ' COMPORTARE nullità. Non immeritevolezza.

Ma il problema fondamentale è quello della meritevolezza tout court.
La giurisprudenza dice : sono tutti meritevoli. Il 23 li autorizza tutti. Ergo: lo strumento del giudice è la nullità x difetto di causa.
Chi ha scritto questo passa eccome.

La dottrina( e io solo quella conoscevo) dice: non lo sono sempre. Xk è vero che lo swap sono scommesse ma non ogni scommessa in borsa è swap/ derivato ecc. Ma solo quella che copre un rischio( funzione assicurativa/ copertura/ non meramente speculativa: come ve pare!).

Il problema è che i corsi hanno suggerito terre di mezzo inesistenti: alea non bilaterale e non meritevolesza. Nullità e non meritevolezza. Queste comunque non mi sembrano cose proprio corrette sul piano del diritto civile.
E io resto uno di quelli che pensa che tanto se devi passa puoi anche aver fatto un disegnino.
Rispondi

Da: X tema civilee 03/09/2015 19:08:54
Ancora con questa cacchiata che la scommessa non è un contratto?????
Ma insomma, basta, cavolo!
Le scommesse autorizzate (e meritevoli) sono contratti veri e propri, bilaterali o plurilaterali: consegna la schedina del totocalcio al barista e se vinci, vediamo come je rispondi se lui ti dice "e no, mi spiace: nun era mica un contratto questo! Lei non vince nulla!"; oppure vediamo che te risponde lui se gli dici: "mmmh, oggi non ho vinto nulla! Vabbè, mi ridia indietro i soldi, va... Tanto stavamo a scherzà!"
Le scommesse immeritevoli (penalmente illecite) non sono contratti, come contratto non è la corruzione.
Le scommesse indifferenti (quelle di cui al 1933) sono accordi tra due o più parti che non danno affatto vita ad un'obbligazione naturale (altrimenti ricadrevbbero nel 2034 primo comma), ma ad una causa tipica di giustificszione dell'attribuzione patrimoniale da un tizio ad un altro in punto di inapplicabilità della disciplina della ripetizione dell'indebito
I contratti su derivati, proprio grazie al rinvio di cui all'art 23 tuf, escono da quest'ultima categoria ed entrano a pieno titolo in quella delle scommesse autorizzate: contratti di scommessa autorizzati.
Rispondi

Da: @ traccia di civile03/09/2015 19:12:26
Per quanto mi riguarda ormai chiedo solo dei riscontri a chi effettivamente studia o pratica il diritto commerciale o il diritto bancario perché alla fine sono gli unici attendibili!
Rispondi

Da: @ traccia di civile03/09/2015 19:14:52
Ma se fosse stato così sarebbe stato un tema inutile!
Rispondi

Da: @ traccia di civile03/09/2015 19:19:08
E poi nessuno ha detto mai che non si tratta di un contratto!
Rispondi

Da: Io credo che.... 03/09/2015 19:22:12
.... che l'utente "X traccia civile" abbia ragione e cercherò di riassumere le sue idee, se le ho ben comprese:

1) chi ha scritto un tema proprio come Pagliantini, passerà per merito (ipotesi surreale, basata su un recente episodio fantasy della saga "il signore degli anelli"
2) chi ha parlato di responsabilità precontrattuale, recesso, mortadella, salame, prosciutto, omicidio Kennedy e di Greggggg Anatomy, SE HA CULO (notare l'ultima postilla), passerà
3) chi ha parlato di scommessa in generale, ricollegandola poi alle peculiari scommesse costituite dai contratti su derivati e dalle prime argomentando sulla meritevolezza/immeritevolezza, NON PASSERÀ SE:  si è ritirato (e qui, figlio mio, c'è poco da fare...) o se non ha culo (e qui, figlio mio, c'è ancor meno da fare)
4) chi ha fatto un disegnino e deve passare, passerà  (ma la commissione si riunirà in plenaria per decidere se dargli 15 o 16).

Amen
Rispondi

Da: Ahahahahahahah 03/09/2015 19:26:03
Ahahahahahah :).... Quante sante parole nell'ultimo post!!!!!!
Rispondi

Da: Leva78 03/09/2015 19:26:41
leggevo e personalmente io non ho parlato della scommessa e basta,..... ma ho parlato di aleatorietà e funzione speculativa, oltre agli obblighi informativi ecc ecc.....la scommessa accennata ma non ho fatto uno sproloquio , ne ho parlato solo in termini di distinzione......non passerò sicuro ma non penso di avere scritto cazzate..
Rispondi

Da: per leva 7803/09/2015 19:28:44
Posso sapere da dove hai studiato il materiale per scrivere il tema? Qualche libro di testo? Io mi ricordo che tu scrivevi sempre che studiavi sui compendi superiori e che non seguivi corsi. giusto?
Rispondi

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