Mininterno.net FORUM - Preparazione al concorso referendario TAR

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Preparazione al concorso referendario TAR
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Da: aspirante referendario (il primo) 12/05/2015 00:45:33

CdS, IV, 2223/2015, 4/5/15 su obbligo di previa indicazione dei subappaltatori
Invero, l'affidamento in subappalto ( o in cottimo), come espressamente stabilito dal summenzionato art.118 . è infatti sottoposto alle seguenti condizioni :
che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario nel caso di varianti in corso di esecuzione abbiano indicato i lavori o le parti delle opere che intendono subappaltare ( o concedere in cottimo);
che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio della esecuzione delle relative prestazioni ;
che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta la certificazione attestante il possesso da parte del
subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti dal codice in ordine alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'art.38;
che non sussista alcuno dei divieti previsti dall'art.10 della legge 31 maggio 1965 n.575 e successive modificazioni.
Un approccio interpretativo di tipo squisitamente letterale di dette disposizioni depone dunque in favore della tesi che in concreto l'onere di comunicazione in via preventiva del nominativo del subappaltatore non è contemplato e quindi non sussisterebbe il relativo onere dichiarativo ma questa non può essere una regola esegetica valida in ogni circostanza, dovendo soccorrere , a mò di deroga, i principi che informano il caso del c.d subappalto necessario,(come quello qui in rilievo ) e che fanno indubbiamente propendere per la sussistenza dell'obbligo in questione da assolversi da parte del concorrente nella fase della presentazione dell'offerta. Ciò detto, il Collegio che è ben a conoscenza dell'esistenza di un preciso indirizzo interpretativo conforme alla tesi dall'Amministrazione appellante qui propugnata secondo cui non vi sarebbe lì esigenza di conoscere tempestivamente il nome dell'appaltatore ( cfr Cons. Stato Sez. V 12/3/2013 n.3963) ritiene nondimeno di non poter aderire a un siffatto assunto, dovendosi condividere l' orientamento di segno opposto pure affermato in materia ( Cons. Stato Sez. VI 25/5/2012 n.2508; idem 21/11/2012 n. 5900), secondo quanto di seguito si va ad esporre .
Invero, richiamati qui al riguardo concetti già espressi significativamente in altra pronunzia di questo giudice d'appello ( cfr decisione Sez. VI 20/6/2011 n.3698), ai fini dell'applicazione dell'art.118 del codice degli appalti occorre distinguere fra:
a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subabbapalto ( c.d subappalto facoltativo )
b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell'esecuzione, ma più a monte ai fini della stessa qualificazione per l'ammissione alla gara ( c.d. subappalto necessario ) .
A fronte di una tale distinzione , la previsione di cui al comma 2 dell'art.118 in tema di dichiarazione di subappalto va intesa nel senso che la dichiarazione :
1) può essere limitata alla volontà di concludere un subappalto pur possedendo tutte le qualificazioni per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto di subappalto ;
2) al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione dell'impresa subappaltatrice nel caso in cui il ricorso al subappalto si rende necessario a cagione del mancato autonomo possesso da parte del singolo concorrente, dei requisiti di qualificazione per l'utile ammissione alla gara .
D'altra parte la configurabilità di obbligo dichiarativo per così dire ex ante si coniuga con la figura del subappalto , posto che dal punto di vista per così dire fisiologico tale "strumento" ricorre, appunto, nelle ipotesi in cui l partecipante alla gara sia autonomamente in possesso dei presupposti e dei requisiti per la corretta esecuzione dell'appalto, di talchè in tale ottica si può giustificare la possibilità per il concorrente di integrare ex post la dichiarazione di subappalto ( attraverso la postuma indicazione del subappaltatore ).
Da ciò si deve altresì concludere a contariis che le quante volte al momento della presentazione dell'offerta mancano i requisiti da possedersi in capo ad ogni singolo concorrente, questi può sì farsi adiuvare da altro soggetto in grado di soccorre il partecipante ( appunto il subappaltatore ) ma è del tutto logico pretendere proprio ai fini della salvaguardia dei requisiti di ammissibilità alla gara che occorre sia indicato il nominativo dell'impresa che "concorre" a coprire la manchevolezza del singolo partecipante .
E' evidente infatti che la ratio che anima il sistema del subappalto è quella riconducibile ragionevolmente alla necessità di far sì che l'Amministrazione aggiudicatrice sia messa in condizione di valutare sin dall'inizio l'idoneità di un soggetto che dimostri di possedere vuoi in proprio vuoi attraverso l'apporto altrui le qualificazioni necessarie per la corretta esecuzione del contratto e d'altra parte non appare ammissibile che la stessa Amministrazione ammetta per così dire al buio un soggetto pacificamente carente di requisito di partecipazione senza che questi si sia curato di dimostrare ab initio la possibilità di avvalersi dei requisiti dei terzi a mezzo appunto del subappalto.
Altre argomentazioni logiche a favore della sussistenza di un obbligo di dichiarazione comprensiva del nominativo del subappaltatore sin nella presentazione dell'offerta è ricavabile dalla disamina dalle caratteristiche generali e nello stesso tempo tipiche dell'istituto del subappalto, sotto altro profilo.
Esso si atteggia, com'è noto, come un modo di essere dello svolgimento dei lavori , nel senso che un soggetto , pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti , può subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori , ma ciò avviene dopo l'aggiudicazione , mentre i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell'offerta di gara e non possono, naturalmente che essere del soggetto partecipante.
Se così è, alla luce della natura e delle finalità dell'istituto del subappalto e dovendosi in particolare , discernere tra subappalto facoltativo e subappalto necessario, quanto meno in questa seconda ipotesi deve ritenersi che la validità della dichiarazione di subappalto non può essere limitata alla manifestazione di voler subappaltare, ma deve essere subordinata anche all'onere di indicare in via preventiva gli estremi delle imprese appaltatrici, proprio perché l'amministrazione appaltante deve da subito poter verificare l'affidabilità e la trasparenza del subappalto anche con riferimento alla impresa che interviene ad adiuvandum
Tornando al caso all'esame, nessuna delle società prime classificate risulta in possesso del requisito speciale della qualificazione rappresentato dal possesso della categoria OS5 a qualificazione obbligatoria secondo le espresse previsioni della lex specialis della gara e le predette concorrenti non hanno indicato il nominativo del subappaltatore che avrebbe dovuto sopperire a tale carenza dei requisiti di ammissione con la propria qualificazione e non v'è dubbio che in tal modo in tal modo l'apporto delle imprese subappaltatrici avrebbero assunto sicuramente il ruolo di condicio sine qua non per l'ammissibilità delle concorrenti ( subappalto necessario ) sicchè alla fattispecie in contestazione non può non applicarsi pienamente la regula iuris per cui la dichiarazione limitata alla sola volontà di subappaltare non è valida ai fini e per gli effetti delle disposizioni di cui all'art.118 codice dei contratti.

Da: cartolina di ritorno 13/05/2015 00:05:48
Scusate ragazzi, ma la cartolina di ritorno e' stata restituita a tutti? Per quanto mi riguarda ho spedito il plico in data 11 marzo e, a distanza di due mesi esatti, la stessa non mi e' stata piu' recapitata! A questo punto debbo ritenere che e' stata smarrita?

Da: Un passante
Reputazione utente: +166 13/05/2015 00:22:25
Non è arrivata nemmeno a me. ma che problema c'è ?
Mal che vada, tra un mesetto chiami e chiedi notizie, se proprio vuoi tranquillizzarti !
Saluti passanti

Da: Cappa 13/05/2015 11:10:27
Neanche io ho ricevuto la cartolina

Da: 100 13/05/2015 13:57:31
A me è arrivata

Da: scottsummers 13/05/2015 15:56:55
Anche a me!

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Da: Alunno 13/05/2015 20:09:16
A me è arrivata a d aprile il 18 aprile per esattezza

Da: Un passante
Reputazione utente: +166 13/05/2015 20:19:25
Io il problema non me lo pongo, perchè mi telefonarono pochi giorni dopo l'invio per avere chiarimenti. Ma se fossi al vostro posto, visto il tempo rilevante ormai passato, una telefonatina la farei, per sì e per no...
E' inutile al 99%, ma se può aiutarvi ad essere più sereni, perchè no ? A quest'ora un elenco lo avranno, e capiranno i vostri problemi.
Saluti passanti

Da: aspirante referendario il primo 14/05/2015 01:17:53
Per non incorrere in responsabilità precontrattuale la Pubblica amministrazione deve tenere un comportamento corretto in tutte le fasi della procedura pubblica che portano al consenso contrattuale. E, in particolare, è tenuta ad informare il contraente privato di tutte le circostanze che potrebbero determinare l'invalidità o l'inefficacia del contratto stipulato. Questo è quanto si desume dalla sentenza della Corte della cassazione n. 9636, depositata ieri.
I fatti
La vicenda risale addirittura alla fine degli anni '80 e ha come protagonisti una società di costruzioni e il ministero dei lavori pubblici (oggi accorpato nel ministero delle infrastrutture e trasporti) i quali, in seguito a licitazione privata, avevano stipulato un contratto di appalto avente ad oggetto la costruzione di alcune opere nella laguna di Venezia e sul naviglio Brenta. Il ministero aveva proceduto alla consegna immediata dei lavori per ragioni di urgenza, salvo sospenderli 17 mesi dopo in quanto il ministero dei beni culturali aveva dato parere sfavorevole alla stipulazione del contratto e, di conseguenza, la Corte dei conti aveva negato la registrazione, di fatto rendendo il contratto inefficace.

Le richieste della società
L'impresa a questo punto chiedeva all'autorità giudiziaria il riconoscimento della responsabilità per inadempimento del ministero, ritenendo che il vincolo contrattuale fosse sorto con l'aggiudicazione, a nulla valendo la mancata registrazione da parte della Corte dei conti. E, in subordine, chiedeva perlomeno il riconoscimento della responsabilità precontrattuale del ministero per aver questo posto in essere un comportamento contrario ai principi di correttezza e buona fede. Per la società, in sostanza, la consegna dei lavori d'urgenza per un'opera poi divenuta ineseguibile avrebbe ingenerato nella stessa impresa �«un ragionevole affidamento in ordine alla regolare esecuzione�», dovendosi imputare al Ministero la responsabilità per la mancata approvazione definitiva.
Queste tesi non trovavano però accoglimento dinanzi ai giudici di merito che ritenevano il contratto privo di esecutorietà per via della mancata registrazione della Corte dei conti e non sussistente una responsabilità precontrattuale dato che �«l'iter preliminare della licitazione si era svolto regolarmente�».

La responsabilità è precontrattuale e non per inadempimento
Il caso arriva all'attenzione della Cassazione e i giudici di legittimità colgono l'occasione per precisare alcuni aspetti della responsabilità precontrattuale, la cui applicazione, specie nei confronti della Pubblica amministrazione, non risulta sempre lineare. La Corte chiarisce subito che nel caso in esame non può esserci una responsabilità per inadempimento poiché i contratti stipulati con l'Amministrazione che richiedono l'avverarsi di una condicio juris, come appunto la registrazione da parte della Corte dei conti, sono da ritenere pacificamente ineseguibili ed inefficaci se tale condizione non si avvera. In tal caso non ha luogo un inadempimento, ma può esserci una responsabilità precontrattuale.
Ciò detto, per i giudici tale responsabilità sussiste in capo al Ministero per violazione degli articoli 1337 e 1338 del Cc, in quanto l'Amministrazione ha tenuto un atteggiamento non corretto e contrario ai principi di buona fede nella fase precedente al momento definitivo della stipulazione del contratto. I giudici bacchettano la corte territoriale rea di aver tenuto conto solo della legittimità formale degli atti della procedura di licitazione privata. La Corte afferma, infatti, che �«la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione, anche nell'ambito della procedura pubblicistica di scelta del contraente, non è responsabilità da provvedimento, ma da comportamento e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto�», assumendo rilevanza quindi la �«correttezza del comportamento complessivamente tenuto [â��], poiché tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale�».

Il dovere di informazione della Pa
Pertanto, la corte di merito avrebbe dovuto dare la giusta rilevanza alla consegna anticipata dei lavori in via d'urgenza, ovvero �«all'impegno organizzativo e di spesa posto a carico dell'impresa per l'esecuzione di un contratto rivelatosi poi ineseguibile per la mancata registrazione del decreto di approvazione�». Il Ministero avrebbe dovuto cioè, �«in ragione del suo status professionale nel quale è implicita una posizione di garanzia nei confronti di coloro che si rapportano ad essa�», informare l'impresa delle vicende relative al procedimento di controllo da parte dei giudici contabili e non lo ha fatto, frustrando così il legittimo e ragionevole affidamento del privato nella eseguibilità del contratto. Pertanto, richiamando i più importanti indirizzi giurisprudenziali e i più recenti orientamenti dottrinali sul tema, la Corte conclude affermando che la Pubblica amministrazione �«ha l'obbligo di informare il privato delle circostanze che potrebbero determinare la invalidità o inefficacia e, comunque, incidere negativamente sulla eseguibilità del contratto, pena la propria responsabilità per culpa in contraendo, salva la possibilità di dimostrare in concreto che l'affidamento del contraente sia irragionevole, in presenza di fatti e circostanze specifiche�».

Da: Eugenides1 14/05/2015 10:46:20
Scusate, ma la commissione è stata ufficialmente nominata o meno?
Siamo a metà maggio, se ancora non ce'è nomina mi pare di poter dire che i tempi per gli scritti saranno piuttosto lunghiâ��.

Da: Alunno 14/05/2015 23:30:01
I post che riportano per intero le sentenze sono noiosi
Il tempo dedicato alla lettura e studio di una sentenza è molto personale e va ritenuto momento di grande concentrazione sputtanare così non mi piace non ha senso

Da: hai ragione alunno 15/05/2015 09:22:53
Uno sfoggio inutile. Questo dovrebbe essere uno spazio per avere indicazioni pratiche ed un rapido confronto, non per leggersi la sentenza incollata da altri siti!

Da: Quotazione 15/05/2015 10:54:16
siì ha ragione alumno

Da: quoto 15/05/2015 10:55:06
aunno

Da: Cleli@ 15/05/2015 13:08:23
Io spezzo una lancia in favore di aspirante referendario. Le segnalazioni di giurisprudenza (così come di testi o di articoli di dottrina) può essere utile per chi studia in vista del concorso. Può capitare che qualche sentenza, pur importante, sfugga o che non si abbia il tempo di sfogliare periodicamente le riviste per vedere se c'è qualcosa di interessante da leggere. Che male c'è se qualcuno segnala argomenti o sentenze di interesse? Anche se è chiaro che basta indicare gli estremi di giurisprudenza e dottrina. Oltretutto non mi sembra che il confronto su questo forum sia particolarmente vivo ultimamente, o che si stia togliendo spazio a chissà cosa.

Da: x Cleli@ 15/05/2015 13:17:40
concordo

Da: scottsummers 15/05/2015 13:26:43
anche io

Da: molto interessante 15/05/2015 13:41:41
appassionante questo referendum...

Da: Fede1978 15/05/2015 13:48:17
Scusate ma perché parlato del requisito dei 25 punti? In bando non è previsto ne richiesto, a differenza che per la CdC

Da: Cleli@ 15/05/2015 13:55:05
Per Fede1978: v. art. 8 del bando

Da: Fede1978 15/05/2015 14:08:18
Ok, ma come li calcolano, in base al cognome?

Da: bravi! 15/05/2015 16:52:54
Siete bravi voi che citate e commentate già intere e difficili sentenze. Io mi sento una idiota, in confronto a voi: non sono ancora a livello base in tutte le materie...voglio dire, non conosco ancora tutti gli istituti di base di tutte le materie d'esame. Figuriamoci commentare sentenze!
Quando leggo questi interventi, mi vien voglia di mollare tutto!

Da: masturbazioni 15/05/2015 17:04:32
ma perché pubblicate sentenze integrali?
non avete tempo per fare altro di piacevole............chi vuol intendere intenda.

qst forum serve solo per scambiare (brevi) info e news

non masturbatevi......e fate "altro" se siete in grado..... :-)))

Da: quattrocodici 15/05/2015 19:40:57
Segnalo la presenza sul sito della Giustizia Amminitrativa (You Tube) di un video, che riproduce gli autorevoli interventi succedutisi in un importante convegno dal seguente titolo: "LE SOCIETA' PUBBLICHE". Tale convegno, tenutosi nei giorni 6 e 7 maggio presso il Tar Lazio, è frutto della preziosa collaborazione tra l'Ufficio Studi della G.A. e la Scuola Superiore della Magistratura.

Cordialità

quattrocodici

Da: Cleli@ 15/05/2015 20:37:46
Grazie mille quattrocodici!

Da: Alunno 15/05/2015 22:38:12
Comunicazioni : Rossi si è dimesso sarà sostituito da un componente prof ordinario.
Si aspetta la data del 12 giugno ma gli scritti saranno nel 2016 inoltrato.
Buon relax rilassatevi il tempo c'è per studiare non abbiate fretta

Da: aspirante referendario il primo 16/05/2015 02:28:58
spero di fare cosa gradita...

AS1182 - PROVINCIA DI LA SPEZIA - GESTIONE DEL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO
Roma, 14 aprile 2015
ATO EST Provincia di La Spezia
Con riferimento alla richiesta di parere formulata dal Direttore dell'ATO Est della Provincia di La Spezia in merito all'applicazione della normativa statale in materia di servizi idrici, l'Autorità, nella riunione del 1�° aprile 2015, ha inteso formulare le seguenti osservazioni ai sensi dell'articolo 22 della legge n. 287/1990.
Collocandosi nell'ambito del più ampio programma di riforma della disciplina dell'affidamento e la gestione del Servizio Idrico Integrato ("SII") attuato per il tramite del D.L. n. 133/2014, convertito in legge n. 164/2014 (c.d. "Sblocca Italia"), l'articolo 7, comma 1, lettera e), n. 6), del medesimo decreto ha abrogato la disposizione di cui all'articolo 151, comma 7, D.Lgs. n. 152/2006 ("TUA"), che prevedeva che "l'affidatario del servizio idrico integrato, previo consenso dell'Autorità d'ambito, può gestire altri servizi pubblici, oltre a quello idrico, ma con questo compatibili, anche se non estesi all'intero ambito territoriale ottimale".
Ad esito di tale abrogazione, e in relazione all'ammissibilità dello svolgimento da parte del gestore del SII di altri servizi, il Direttore dell'ATO Est La Spezia ha rappresentato come la gestione del SII sia ivi affidata a due soggetti in house, controllati dai Comuni, cui sinora è stato consentito lo svolgimento di ulteriori attività "a condizione che siano complementari e comunque non prevalenti, fino ad un massimo del 30% del fatturato annuo, purché esista una contabilità separata". Il richiedente aggiunge che, in difetto dei requisiti che legittimerebbero il gestore allo svolgimento di attività ulteriori, "l'ATO EST intende dichiarare decaduta ex lege la Convenzione affidando d'ufficio il servizio al gestore unico d'ambito".
Sul punto, l'Autorità osserva preliminarmente come non rilevandosi - nel quadro normativo in cui l'articolo 151, comma 7, TUA si collocava - alcuna disposizione che esprimesse un divieto o una radicale preclusione [1] allo svolgimento da parte del gestore di servizi ulteriori e complementari rispetto alla prestazione del SII, il rispetto dei principi di concorrenza e di libera iniziativa economica renderebbe in effetti preferibile l'assenza di vincoli per i soggetti gestori dei servizi idrici allo svolgimento di attività economiche ulteriori [2].
L'Autorità intende tuttavia sottolineare come, in questi casi, la prestazione di tali ulteriori attività da parte del gestore del SII debba avvenire - a maggior ragione a seguito dell'abrogazione della disposizione speciale - nel rispetto della disciplina sull'affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici.
Segnatamente, nel caso di specie, lo stesso richiedente fa presente che le attuali affidatarie della gestione del SII nell'ATO Est La Spezia sono due società in house controllate dai Comuni. Per questo, l'eventuale prestazione di altri e distinti servizi da parte di tali società dovrebbe risultare tale da non alterare il requisito della c.d. "attività prevalente" nei confronti degli Enti controllanti, che costituisce presupposto per la qualificazione del soggetto alla stregua di organismo in house, nonché condizione per il relativo affidamento diretto del servizio [3].

In conclusione, l'Autorità invita l'Amministrazione destinataria del presente parere a prendere atto di quanto sopra, ponendo in essere le conseguenti misure ritenute più opportune e adeguate.

IL PRESIDENTE

[1] [Salvi i vincoli e le cautele di cui si dirà infra.]
[2] [In questa prospettiva, l'abrogazione dell'art. 151, comma 7, TUA, avrebbe l'effetto non già di far riespandere un divieto, bensì quello di eliminare il vincolo della previa autorizzazione dell'Autorità d'Ambito alla prestazione di servizi diversi da parte del gestore del SII.]
[3] [Cfr. in proposito, su tutte, la celebre sentenza Teckal del 18 novembre 1999 (procedimento C-107/98) e le successive precisazioni rese dalla Corte di Giustizia nei noti casi Stadt Halle dell'11 gennaio 2005 (procedimento C-26/03), Parking Brixen del 13 ottobre 2005 (procedimento C-458/03), Carbotermo dell'11 maggio 2006 (procedimento C-340/04). Vale porre in risalto come i requisiti del c.d. "in house providing" siano stati recentemente precisati e in parte modificati per effetto delle Direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE. In particolare, l'art. 17 della Direttiva 2014/23/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione stabilisce che "una concessione aggiudicata da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 1, lettera a), a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell'ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi;
b) oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore di cui trattasi; e
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione di capitali privati diretti, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata".
Come si può notare, viene dettagliata proprio - fra l'altro - la nozione di "attività prevalente", mediante ricorso ad indici quantitativi inerenti l'attività svolta. Analoghe disposizioni si rinvengono nella disciplina degli appalti pubblici (art. 12 Direttiva n. 2014/24/UE) e delle procedure d'appalto nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali (art. 28 Direttiva n. 2014/25/UE).]

Da: x aspirante 16/05/2015 15:22:05
ma va a c....

Da: x Alunno 16/05/2015 16:02:11
Grazie Alunno. Preziosissima questa tua info

Da: date scritti 17/05/2015 11:01:42
scusate ma allora sulle date degli scritti nulla si sa? secondo voi si va oltre dicembre 2015? io non mi sono ancora messo a studiare a regime....dicono novembre ma mi sembra un po' presto

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Da: aspirante referendario (il primo)	12/05/2015 00:45:33
CdS, IV, 2223/2015, 4/5/15 su obbligo di previa indicazione dei subappaltatori Invero, l'affidamento in subappalto ( o in cottimo), come espressamente stabilito dal summenzionato art.118 . è infatti sottoposto alle seguenti condizioni : che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario nel caso di varianti in corso di esecuzione abbiano indicato i lavori o le parti delle opere che intendono subappaltare ( o concedere in cottimo); che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio della esecuzione delle relative prestazioni ; che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti dal codice in ordine alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'art.38; che non sussista alcuno dei divieti previsti dall'art.10 della legge 31 maggio 1965 n.575 e successive modificazioni. Un approccio interpretativo di tipo squisitamente letterale di dette disposizioni depone dunque in favore della tesi che in concreto l'onere di comunicazione in via preventiva del nominativo del subappaltatore non è contemplato e quindi non sussisterebbe il relativo onere dichiarativo ma questa non può essere una regola esegetica valida in ogni circostanza, dovendo soccorrere , a mò di deroga, i principi che informano il caso del c.d subappalto necessario,(come quello qui in rilievo ) e che fanno indubbiamente propendere per la sussistenza dell'obbligo in questione da assolversi da parte del concorrente nella fase della presentazione dell'offerta. Ciò detto, il Collegio che è ben a conoscenza dell'esistenza di un preciso indirizzo interpretativo conforme alla tesi dall'Amministrazione appellante qui propugnata secondo cui non vi sarebbe lì esigenza di conoscere tempestivamente il nome dell'appaltatore ( cfr Cons. Stato Sez. V 12/3/2013 n.3963) ritiene nondimeno di non poter aderire a un siffatto assunto, dovendosi condividere l' orientamento di segno opposto pure affermato in materia ( Cons. Stato Sez. VI 25/5/2012 n.2508; idem 21/11/2012 n. 5900), secondo quanto di seguito si va ad esporre . Invero, richiamati qui al riguardo concetti già espressi significativamente in altra pronunzia di questo giudice d'appello ( cfr decisione Sez. VI 20/6/2011 n.3698), ai fini dell'applicazione dell'art.118 del codice degli appalti occorre distinguere fra: a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subabbapalto ( c.d subappalto facoltativo ) b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell'esecuzione, ma più a monte ai fini della stessa qualificazione per l'ammissione alla gara ( c.d. subappalto necessario ) . A fronte di una tale distinzione , la previsione di cui al comma 2 dell'art.118 in tema di dichiarazione di subappalto va intesa nel senso che la dichiarazione : 1) può essere limitata alla volontà di concludere un subappalto pur possedendo tutte le qualificazioni per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto di subappalto ; 2) al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione dell'impresa subappaltatrice nel caso in cui il ricorso al subappalto si rende necessario a cagione del mancato autonomo possesso da parte del singolo concorrente, dei requisiti di qualificazione per l'utile ammissione alla gara . D'altra parte la configurabilità di obbligo dichiarativo per così dire ex ante si coniuga con la figura del subappalto , posto che dal punto di vista per così dire fisiologico tale "strumento" ricorre, appunto, nelle ipotesi in cui l partecipante alla gara sia autonomamente in possesso dei presupposti e dei requisiti per la corretta esecuzione dell'appalto, di talchè in tale ottica si può giustificare la possibilità per il concorrente di integrare ex post la dichiarazione di subappalto ( attraverso la postuma indicazione del subappaltatore ). Da ciò si deve altresì concludere a contariis che le quante volte al momento della presentazione dell'offerta mancano i requisiti da possedersi in capo ad ogni singolo concorrente, questi può sì farsi adiuvare da altro soggetto in grado di soccorre il partecipante ( appunto il subappaltatore ) ma è del tutto logico pretendere proprio ai fini della salvaguardia dei requisiti di ammissibilità alla gara che occorre sia indicato il nominativo dell'impresa che "concorre" a coprire la manchevolezza del singolo partecipante . E' evidente infatti che la ratio che anima il sistema del subappalto è quella riconducibile ragionevolmente alla necessità di far sì che l'Amministrazione aggiudicatrice sia messa in condizione di valutare sin dall'inizio l'idoneità di un soggetto che dimostri di possedere vuoi in proprio vuoi attraverso l'apporto altrui le qualificazioni necessarie per la corretta esecuzione del contratto e d'altra parte non appare ammissibile che la stessa Amministrazione ammetta per così dire al buio un soggetto pacificamente carente di requisito di partecipazione senza che questi si sia curato di dimostrare ab initio la possibilità di avvalersi dei requisiti dei terzi a mezzo appunto del subappalto. Altre argomentazioni logiche a favore della sussistenza di un obbligo di dichiarazione comprensiva del nominativo del subappaltatore sin nella presentazione dell'offerta è ricavabile dalla disamina dalle caratteristiche generali e nello stesso tempo tipiche dell'istituto del subappalto, sotto altro profilo. Esso si atteggia, com'è noto, come un modo di essere dello svolgimento dei lavori , nel senso che un soggetto , pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti , può subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori , ma ciò avviene dopo l'aggiudicazione , mentre i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell'offerta di gara e non possono, naturalmente che essere del soggetto partecipante. Se così è, alla luce della natura e delle finalità dell'istituto del subappalto e dovendosi in particolare , discernere tra subappalto facoltativo e subappalto necessario, quanto meno in questa seconda ipotesi deve ritenersi che la validità della dichiarazione di subappalto non può essere limitata alla manifestazione di voler subappaltare, ma deve essere subordinata anche all'onere di indicare in via preventiva gli estremi delle imprese appaltatrici, proprio perché l'amministrazione appaltante deve da subito poter verificare l'affidabilità e la trasparenza del subappalto anche con riferimento alla impresa che interviene ad adiuvandum Tornando al caso all'esame, nessuna delle società prime classificate risulta in possesso del requisito speciale della qualificazione rappresentato dal possesso della categoria OS5 a qualificazione obbligatoria secondo le espresse previsioni della lex specialis della gara e le predette concorrenti non hanno indicato il nominativo del subappaltatore che avrebbe dovuto sopperire a tale carenza dei requisiti di ammissione con la propria qualificazione e non v'è dubbio che in tal modo in tal modo l'apporto delle imprese subappaltatrici avrebbero assunto sicuramente il ruolo di condicio sine qua non per l'ammissibilità delle concorrenti ( subappalto necessario ) sicchè alla fattispecie in contestazione non può non applicarsi pienamente la regula iuris per cui la dichiarazione limitata alla sola volontà di subappaltare non è valida ai fini e per gli effetti delle disposizioni di cui all'art.118 codice dei contratti.

Da: cartolina di ritorno	13/05/2015 00:05:48
Scusate ragazzi, ma la cartolina di ritorno e' stata restituita a tutti? Per quanto mi riguarda ho spedito il plico in data 11 marzo e, a distanza di due mesi esatti, la stessa non mi e' stata piu' recapitata! A questo punto debbo ritenere che e' stata smarrita?

Da: Un passante Reputazione utente: +166	13/05/2015 00:22:25
Non è arrivata nemmeno a me. ma che problema c'è ? Mal che vada, tra un mesetto chiami e chiedi notizie, se proprio vuoi tranquillizzarti ! Saluti passanti

Da: Cappa	13/05/2015 11:10:27
Neanche io ho ricevuto la cartolina

Da: Alunno	13/05/2015 20:09:16
A me è arrivata a d aprile il 18 aprile per esattezza

Da: Un passante Reputazione utente: +166	13/05/2015 20:19:25
Io il problema non me lo pongo, perchè mi telefonarono pochi giorni dopo l'invio per avere chiarimenti. Ma se fossi al vostro posto, visto il tempo rilevante ormai passato, una telefonatina la farei, per sì e per no... E' inutile al 99%, ma se può aiutarvi ad essere più sereni, perchè no ? A quest'ora un elenco lo avranno, e capiranno i vostri problemi. Saluti passanti

Da: aspirante referendario il primo	14/05/2015 01:17:53
Per non incorrere in responsabilità precontrattuale la Pubblica amministrazione deve tenere un comportamento corretto in tutte le fasi della procedura pubblica che portano al consenso contrattuale. E, in particolare, è tenuta ad informare il contraente privato di tutte le circostanze che potrebbero determinare l'invalidità o l'inefficacia del contratto stipulato. Questo è quanto si desume dalla sentenza della Corte della cassazione n. 9636, depositata ieri. I fatti La vicenda risale addirittura alla fine degli anni '80 e ha come protagonisti una società di costruzioni e il ministero dei lavori pubblici (oggi accorpato nel ministero delle infrastrutture e trasporti) i quali, in seguito a licitazione privata, avevano stipulato un contratto di appalto avente ad oggetto la costruzione di alcune opere nella laguna di Venezia e sul naviglio Brenta. Il ministero aveva proceduto alla consegna immediata dei lavori per ragioni di urgenza, salvo sospenderli 17 mesi dopo in quanto il ministero dei beni culturali aveva dato parere sfavorevole alla stipulazione del contratto e, di conseguenza, la Corte dei conti aveva negato la registrazione, di fatto rendendo il contratto inefficace. Le richieste della società L'impresa a questo punto chiedeva all'autorità giudiziaria il riconoscimento della responsabilità per inadempimento del ministero, ritenendo che il vincolo contrattuale fosse sorto con l'aggiudicazione, a nulla valendo la mancata registrazione da parte della Corte dei conti. E, in subordine, chiedeva perlomeno il riconoscimento della responsabilità precontrattuale del ministero per aver questo posto in essere un comportamento contrario ai principi di correttezza e buona fede. Per la società, in sostanza, la consegna dei lavori d'urgenza per un'opera poi divenuta ineseguibile avrebbe ingenerato nella stessa impresa �«un ragionevole affidamento in ordine alla regolare esecuzione�», dovendosi imputare al Ministero la responsabilità per la mancata approvazione definitiva. Queste tesi non trovavano però accoglimento dinanzi ai giudici di merito che ritenevano il contratto privo di esecutorietà per via della mancata registrazione della Corte dei conti e non sussistente una responsabilità precontrattuale dato che �«l'iter preliminare della licitazione si era svolto regolarmente�». La responsabilità è precontrattuale e non per inadempimento Il caso arriva all'attenzione della Cassazione e i giudici di legittimità colgono l'occasione per precisare alcuni aspetti della responsabilità precontrattuale, la cui applicazione, specie nei confronti della Pubblica amministrazione, non risulta sempre lineare. La Corte chiarisce subito che nel caso in esame non può esserci una responsabilità per inadempimento poiché i contratti stipulati con l'Amministrazione che richiedono l'avverarsi di una condicio juris, come appunto la registrazione da parte della Corte dei conti, sono da ritenere pacificamente ineseguibili ed inefficaci se tale condizione non si avvera. In tal caso non ha luogo un inadempimento, ma può esserci una responsabilità precontrattuale. Ciò detto, per i giudici tale responsabilità sussiste in capo al Ministero per violazione degli articoli 1337 e 1338 del Cc, in quanto l'Amministrazione ha tenuto un atteggiamento non corretto e contrario ai principi di buona fede nella fase precedente al momento definitivo della stipulazione del contratto. I giudici bacchettano la corte territoriale rea di aver tenuto conto solo della legittimità formale degli atti della procedura di licitazione privata. La Corte afferma, infatti, che �«la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione, anche nell'ambito della procedura pubblicistica di scelta del contraente, non è responsabilità da provvedimento, ma da comportamento e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto�», assumendo rilevanza quindi la �«correttezza del comportamento complessivamente tenuto [â��], poiché tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale�». Il dovere di informazione della Pa Pertanto, la corte di merito avrebbe dovuto dare la giusta rilevanza alla consegna anticipata dei lavori in via d'urgenza, ovvero �«all'impegno organizzativo e di spesa posto a carico dell'impresa per l'esecuzione di un contratto rivelatosi poi ineseguibile per la mancata registrazione del decreto di approvazione�». Il Ministero avrebbe dovuto cioè, �«in ragione del suo status professionale nel quale è implicita una posizione di garanzia nei confronti di coloro che si rapportano ad essa�», informare l'impresa delle vicende relative al procedimento di controllo da parte dei giudici contabili e non lo ha fatto, frustrando così il legittimo e ragionevole affidamento del privato nella eseguibilità del contratto. Pertanto, richiamando i più importanti indirizzi giurisprudenziali e i più recenti orientamenti dottrinali sul tema, la Corte conclude affermando che la Pubblica amministrazione �«ha l'obbligo di informare il privato delle circostanze che potrebbero determinare la invalidità o inefficacia e, comunque, incidere negativamente sulla eseguibilità del contratto, pena la propria responsabilità per culpa in contraendo, salva la possibilità di dimostrare in concreto che l'affidamento del contraente sia irragionevole, in presenza di fatti e circostanze specifiche�».

Da: Eugenides1	14/05/2015 10:46:20
Scusate, ma la commissione è stata ufficialmente nominata o meno? Siamo a metà maggio, se ancora non ce'è nomina mi pare di poter dire che i tempi per gli scritti saranno piuttosto lunghiâ��.

Da: Alunno	14/05/2015 23:30:01
I post che riportano per intero le sentenze sono noiosi Il tempo dedicato alla lettura e studio di una sentenza è molto personale e va ritenuto momento di grande concentrazione sputtanare così non mi piace non ha senso

Da: hai ragione alunno	15/05/2015 09:22:53
Uno sfoggio inutile. Questo dovrebbe essere uno spazio per avere indicazioni pratiche ed un rapido confronto, non per leggersi la sentenza incollata da altri siti!

Da: Cleli@	15/05/2015 13:08:23
Io spezzo una lancia in favore di aspirante referendario. Le segnalazioni di giurisprudenza (così come di testi o di articoli di dottrina) può essere utile per chi studia in vista del concorso. Può capitare che qualche sentenza, pur importante, sfugga o che non si abbia il tempo di sfogliare periodicamente le riviste per vedere se c'è qualcosa di interessante da leggere. Che male c'è se qualcuno segnala argomenti o sentenze di interesse? Anche se è chiaro che basta indicare gli estremi di giurisprudenza e dottrina. Oltretutto non mi sembra che il confronto su questo forum sia particolarmente vivo ultimamente, o che si stia togliendo spazio a chissà cosa.

Da: molto interessante	15/05/2015 13:41:41
appassionante questo referendum...

Da: Fede1978	15/05/2015 13:48:17
Scusate ma perché parlato del requisito dei 25 punti? In bando non è previsto ne richiesto, a differenza che per la CdC

Da: Cleli@	15/05/2015 13:55:05
Per Fede1978: v. art. 8 del bando

Da: Fede1978	15/05/2015 14:08:18
Ok, ma come li calcolano, in base al cognome?

Da: bravi!	15/05/2015 16:52:54
Siete bravi voi che citate e commentate già intere e difficili sentenze. Io mi sento una idiota, in confronto a voi: non sono ancora a livello base in tutte le materie...voglio dire, non conosco ancora tutti gli istituti di base di tutte le materie d'esame. Figuriamoci commentare sentenze! Quando leggo questi interventi, mi vien voglia di mollare tutto!

Da: masturbazioni	15/05/2015 17:04:32
ma perché pubblicate sentenze integrali? non avete tempo per fare altro di piacevole............chi vuol intendere intenda. qst forum serve solo per scambiare (brevi) info e news non masturbatevi......e fate "altro" se siete in grado..... :-)))

Da: quattrocodici	15/05/2015 19:40:57
Segnalo la presenza sul sito della Giustizia Amminitrativa (You Tube) di un video, che riproduce gli autorevoli interventi succedutisi in un importante convegno dal seguente titolo: "LE SOCIETA' PUBBLICHE". Tale convegno, tenutosi nei giorni 6 e 7 maggio presso il Tar Lazio, è frutto della preziosa collaborazione tra l'Ufficio Studi della G.A. e la Scuola Superiore della Magistratura. Cordialità quattrocodici

Da: Cleli@	15/05/2015 20:37:46
Grazie mille quattrocodici!

Da: Alunno	15/05/2015 22:38:12
Comunicazioni : Rossi si è dimesso sarà sostituito da un componente prof ordinario. Si aspetta la data del 12 giugno ma gli scritti saranno nel 2016 inoltrato. Buon relax rilassatevi il tempo c'è per studiare non abbiate fretta

Da: aspirante referendario il primo	16/05/2015 02:28:58
spero di fare cosa gradita... AS1182 - PROVINCIA DI LA SPEZIA - GESTIONE DEL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO Roma, 14 aprile 2015 ATO EST Provincia di La Spezia Con riferimento alla richiesta di parere formulata dal Direttore dell'ATO Est della Provincia di La Spezia in merito all'applicazione della normativa statale in materia di servizi idrici, l'Autorità, nella riunione del 1�° aprile 2015, ha inteso formulare le seguenti osservazioni ai sensi dell'articolo 22 della legge n. 287/1990. Collocandosi nell'ambito del più ampio programma di riforma della disciplina dell'affidamento e la gestione del Servizio Idrico Integrato ("SII") attuato per il tramite del D.L. n. 133/2014, convertito in legge n. 164/2014 (c.d. "Sblocca Italia"), l'articolo 7, comma 1, lettera e), n. 6), del medesimo decreto ha abrogato la disposizione di cui all'articolo 151, comma 7, D.Lgs. n. 152/2006 ("TUA"), che prevedeva che "l'affidatario del servizio idrico integrato, previo consenso dell'Autorità d'ambito, può gestire altri servizi pubblici, oltre a quello idrico, ma con questo compatibili, anche se non estesi all'intero ambito territoriale ottimale". Ad esito di tale abrogazione, e in relazione all'ammissibilità dello svolgimento da parte del gestore del SII di altri servizi, il Direttore dell'ATO Est La Spezia ha rappresentato come la gestione del SII sia ivi affidata a due soggetti in house, controllati dai Comuni, cui sinora è stato consentito lo svolgimento di ulteriori attività "a condizione che siano complementari e comunque non prevalenti, fino ad un massimo del 30% del fatturato annuo, purché esista una contabilità separata". Il richiedente aggiunge che, in difetto dei requisiti che legittimerebbero il gestore allo svolgimento di attività ulteriori, "l'ATO EST intende dichiarare decaduta ex lege la Convenzione affidando d'ufficio il servizio al gestore unico d'ambito". Sul punto, l'Autorità osserva preliminarmente come non rilevandosi - nel quadro normativo in cui l'articolo 151, comma 7, TUA si collocava - alcuna disposizione che esprimesse un divieto o una radicale preclusione [1] allo svolgimento da parte del gestore di servizi ulteriori e complementari rispetto alla prestazione del SII, il rispetto dei principi di concorrenza e di libera iniziativa economica renderebbe in effetti preferibile l'assenza di vincoli per i soggetti gestori dei servizi idrici allo svolgimento di attività economiche ulteriori [2]. L'Autorità intende tuttavia sottolineare come, in questi casi, la prestazione di tali ulteriori attività da parte del gestore del SII debba avvenire - a maggior ragione a seguito dell'abrogazione della disposizione speciale - nel rispetto della disciplina sull'affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici. Segnatamente, nel caso di specie, lo stesso richiedente fa presente che le attuali affidatarie della gestione del SII nell'ATO Est La Spezia sono due società in house controllate dai Comuni. Per questo, l'eventuale prestazione di altri e distinti servizi da parte di tali società dovrebbe risultare tale da non alterare il requisito della c.d. "attività prevalente" nei confronti degli Enti controllanti, che costituisce presupposto per la qualificazione del soggetto alla stregua di organismo in house, nonché condizione per il relativo affidamento diretto del servizio [3]. In conclusione, l'Autorità invita l'Amministrazione destinataria del presente parere a prendere atto di quanto sopra, ponendo in essere le conseguenti misure ritenute più opportune e adeguate. IL PRESIDENTE [1] [Salvi i vincoli e le cautele di cui si dirà infra.] [2] [In questa prospettiva, l'abrogazione dell'art. 151, comma 7, TUA, avrebbe l'effetto non già di far riespandere un divieto, bensì quello di eliminare il vincolo della previa autorizzazione dell'Autorità d'Ambito alla prestazione di servizi diversi da parte del gestore del SII.] [3] [Cfr. in proposito, su tutte, la celebre sentenza Teckal del 18 novembre 1999 (procedimento C-107/98) e le successive precisazioni rese dalla Corte di Giustizia nei noti casi Stadt Halle dell'11 gennaio 2005 (procedimento C-26/03), Parking Brixen del 13 ottobre 2005 (procedimento C-458/03), Carbotermo dell'11 maggio 2006 (procedimento C-340/04). Vale porre in risalto come i requisiti del c.d. "in house providing" siano stati recentemente precisati e in parte modificati per effetto delle Direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE. In particolare, l'art. 17 della Direttiva 2014/23/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione stabilisce che "una concessione aggiudicata da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 1, lettera a), a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell'ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi; b) oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore di cui trattasi; e c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione di capitali privati diretti, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata". Come si può notare, viene dettagliata proprio - fra l'altro - la nozione di "attività prevalente", mediante ricorso ad indici quantitativi inerenti l'attività svolta. Analoghe disposizioni si rinvengono nella disciplina degli appalti pubblici (art. 12 Direttiva n. 2014/24/UE) e delle procedure d'appalto nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali (art. 28 Direttiva n. 2014/25/UE).]

Da: x Alunno	16/05/2015 16:02:11
Grazie Alunno. Preziosissima questa tua info

Da: date scritti	17/05/2015 11:01:42
scusate ma allora sulle date degli scritti nulla si sa? secondo voi si va oltre dicembre 2015? io non mi sono ancora messo a studiare a regime....dicono novembre ma mi sembra un po' presto