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Magistratura 2015
34868 messaggi, letto 1435516 volte
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| Da: Ahhhhh | 28/10/2015 20:20:21 |
| Ma e davvero brutto!!! Sembra uscito da un film di Dario Argento. | |
| Rispondi | |
| Da: Anvedilo | 28/10/2015 20:34:53 |
| SCopa troppo perciò è così magro | |
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| Da: Nobiltà | 28/10/2015 20:35:04 |
- Messaggio eliminato - | |
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| Da: Basta pubblicita bellomiana | 28/10/2015 20:38:26 |
| Scrive lui i messaggi | |
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Da: ungiuristapercaso  Reputazione utente: +45 | 28/10/2015 20:39:03 |
| Cazzari ! | |
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Da: Addestramento delle borsiste  | 28/10/2015 20:41:18 |
| ... certo che l'immagine di lui che "addestra le borsiste" mi turba alquanto... Specie sul punto specifico relativo a cosa si intenda per "addestrare" una borsista... Comunque, spero per loro che si divertano durante "l'addestramento"! | |
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| Da: annarita90 | 28/10/2015 20:56:49 |
- Messaggio eliminato - | |
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| Da: Basta pubblicita bellomiana | 28/10/2015 21:03:31 |
| Basta pubblicita' Annarita Finitela | |
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Da: qoob  | 28/10/2015 21:19:42 |
| un uomo non dovrebbe essere "carino"... | |
| Rispondi | |
| Da: Cattivo | 28/10/2015 21:29:07 |
| @qoob hai il dono della sintesi | |
| Rispondi | |
| Da: Nemo tenetur se dete(r)gere | 28/10/2015 21:33:21 |
| Da uomo non accondiscendente, ogni tanto, guardando il mio prodotto fecale mattutino nel water, spesso lo trovo esteticamente molto carino... | |
| Rispondi | |
| Da: psichiatra | 28/10/2015 21:33:36 |
- Messaggio eliminato - | |
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| Da: qoob | 28/10/2015 21:40:50 |
| infine, immancabile, ecco qualcuno che si erge al di sopra di tutto | |
| Rispondi | |
Da: zaffiro7  | 28/10/2015 21:44:40 |
| no, la verità è che lo studio porta frustrazione in qualsiasi condizione, sia che tu faccia parte degli under 30 che over; ognuno per i suoi motivi. Ora la gente anzichè stringere i denti ( troll a parte e maniaci perditempo ) e concentrarsi sullo studio fitto, scrive qua per scaricare tutta la tensione e bagaglio di vacuità che si porta dietro. Anche questo mio intervento è inutile soprattutto per me, che sono la prima a darvi corda appena sono nervosa. Ciao qoob. | |
| Rispondi | |
| Da: Anvedilo | 28/10/2015 21:46:15 |
| Secondo me Annarita s è fatta dare in culo dallo scienziato | |
| Rispondi | |
| Da: Cattivo | 28/10/2015 21:48:07 |
| e' che mi piace ironizzare, e alcuni forniscono spunti inesauribili | |
| Rispondi | |
| Da: Ahhhhh | 28/10/2015 21:48:47 |
| Almeno abbiamo scoperto che Zaffiro scrive cazzate sul forum solo quando è nervosa .... che Dio la mantenga calma. | |
| Rispondi | |
| Da: zaffiro7 | 28/10/2015 21:48:50 |
| cattivo e convinto ! | |
| Rispondi | |
| Da: zaffiro7 | 28/10/2015 21:50:51 |
| ovvio, sono la persona più razionale di questo mondo e molto seriosa che quasi non ci credereste, ma appena studio comincio a dare i numeri ! Quando studio troppo per es, poso il bicchiere in frigo e la bottiglia d'acqua l posto dei bicchieri, giusto per fare un esempio, ma ci sarebbe anche il polpo che vola, ne avrei da dire... | |
| Rispondi | |
| Da: Cattivo | 28/10/2015 21:53:16 |
| tranqi Zaffiro7, non ne dubitivamo | |
| Rispondi | |
| Da: Basta pubblicita bellomiana | 28/10/2015 21:55:31 |
| In ogni caso Basta pybblicita' Tutti concordi? Allora Buonanotte | |
| Rispondi | |
| Da: Basta pubblicita bellomiana | 28/10/2015 21:55:53 |
| In ogni caso Basta pybblicita' Tutti concordi? Allora Buonanotte | |
| Rispondi | |
| Da: zaffiro7 | 28/10/2015 21:59:04 |
| io comincio a dubitare che siano i suoi stessi adepti a parlare sempre di lui. Se non è così è davvero preoccupante come fenomeno. Bellomo vi fa lo stesso effetto che un gruppo musicale fa alle ragazzine, stessa cosa. Solo che questo parlare eccessivo di lui, ha davvero del patologico. Una notte l'ho persino sognato a forza di leggerlo qui, allucinante proprio.Non so se piangere o ridere. | |
| Rispondi | |
| Da: Basta pubblicita bellomiana | 28/10/2015 22:01:05 |
| Scrive lui@@@ Incubo | |
| Rispondi | |
| Da: verità | 28/10/2015 22:02:14 |
| assolutamente sei andato fuori strada, lo so per certo: nessun derivato, nessun investimento: dovevi affrontare il problema del tipo, della causa, della meritevolezza di tutela se vi è accordo tra le parti in merito alla aleatorietà del contratto ( le tesi della misurabilità e dell'alea unilaterale nulla sono assurde in quanto le parti possono creare contratti aleatori quando e come vogliono nei limiti delle norme imperative, che poi è il significato di cui all'art. 1322 c.c.). Ovvimente nessuna teoria dei giochi né errore né roppo...ma stai scherzando? ahahhaah | |
| Rispondi | |
| Da: psichiatra | 28/10/2015 22:03:09 |
- Messaggio eliminato - | |
| Rispondi | |
| Da: Veritaaaaaaaaa | 28/10/2015 22:19:44 |
| C'è qualche cretina che usurpa il mio nome. Ovviamente io non scrivo quelle fesserie. Volevo solo fosse chiaro. Zaf hai fatto la cretina a Parigi? Quale cretina ti ha accompagnata? Sei andata a mangiare macarons vicino Saint Germain des Pres? | |
| Rispondi | |
| Da: il nodo centrale del tema di civile. | 28/10/2015 22:56:50 |
| ecco il succo degli argomenti da trattare, in parte, in sede d'esame...il resto sono cazzate. Nella fase iniziale del presente studio, si è fatta una rapida allusione, nel descrivere le fattispecie, alle ragioni che potrebbero spingere un soggetto a portare a termine operazioni su derivati. In quella sede non è stato, tuttavia, approfondito a sufficienza il profilo concernente la funzione economica svolta da queste negoziazioni; a questo punto della trattazione, diviene, così, opportuno soffermarsi più a lungo sul punto. In particolare, si dovranno individuare le ragioni che rendono questo tipo di negoziazioni meritevoli di tutela da parte dell'ordinamento giuridico. Le prime analisi del fenomeno in esame avevano evidenziato come simili operazioni fossero potenzialmente in grado di determinare effetti assai benefici per i traffici economici. Tali contratti nascevano, infatti, non per generare nuovi rischi, bensì per "distribuire meglio quelli esistenti", secondo un meccanismo vagamente somigliante a quello assicurativo280. Si pensi, ad esempio, ad un imprenditore che operi oltre i confini nazionali. Egli, dovendo eseguire la propria prestazione in valuta estera ed in un momento successivo rispetto a quello della conclusione dell'affare, potrebbe patire sensibili modificazioni del corso del cambio. Mediante la stipulazione di uno swap di valute, egli avrà, invece, la possibilità di limitare o, addirittura, di annullare gli effetti negativi eventualmente conseguenti alla svalutazione della moneta; infatti, il pregiudizio derivante da un eventuale deprezzamento di una valuta - in ipotesi, dell'euro rispetto al dollaro - verrebbe riequilibrato dall'introito generato dal contratto di swap281. Il medesimo discorso può essere trasposto allo swap sui tassi di interesse, il quale può consentire a chi contrae un mutuo ad un tasso variabile di cautelarsi rispetto ad un'eventuale, notevole, oscillazione di tale valore282. Si parla, in questi casi, di "funzione di copertura" o hedging283. La giurisprudenza ne ha tenuto conto nel momento in cui ha dovuto pronunciarsi - in assenza, in quella fase storica, di una tipizzazione normativa di tali figure - sulla meritevolezza di tutela 280 PADOA SCHIOPPA, I prodotti derivati: profili di pubblico interesse, cit., p. 61. Sulla funzione di copertura svolta dai derivati, v. anche BALESTRA, Il contratto aleatorio e l'alea normale, cit., p. 218. 281 INZITARI, Swap (contratto di), cit., p. 602; CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano, 2006, p. 277. Si veda anche DE IULIIS, Lo swap d'interessi o di divise nell'ordinamento italiano, cit., p. 391. 282 CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio, cit., p. 280, individua in capo alle parti dello swap "due rapporti giuridici, esattamente speculari, di soggezione-aspettativa, uno solo dei quali, a seconda della configurazione che assumerà l'evento previsto, si trasformerà in un ordinario rapporto obbligatorio di debito-credito". 283 SANGIOVANNI, I contratti derivati fra normativa e giurisprudenza, cit., p. 42; AGOSTINELLI, Le operazioni di swap, cit., p. 114. 112 di alcune tipologie di derivati; più precisamente, si trattava proprio di contratti di tipo swap. Ha optato per un responso positivo, desumendo la liceità di siffatti accordi, in primis, dalla loro riconduzione alla citata nozione legislativa di valore mobiliare284 e, in seconda battuta, rilevando come l'opportunità di attribuire tutela a siffatte contrattazioni andasse ricercata direttamente nell'apprezzabile funzione economico sociale propria di tali contratti, individuata nella neutralizzazione di un rischio valutario o finanziario285. Peraltro, l'evoluzione delle contrattazioni in derivati ha ben presto dato adito ad una "accelerazione verso il guadagno speculativo", della quale autorevole dottrina ha immediatamente paventato e segnalato la pericolosità286. Gli stessi autori287 che ne riconoscevano l'influsso benefico sotto il profilo della attenuazione dei rischi scaturenti da operazioni sottostanti, iniziarono a farsi portatori di sensati ammonimenti; si rilevava, infatti, come i meccanismi di funzionamento dei derivati richiedessero notevoli competenze tecniche per poter essere gestiti al meglio e che, pertanto, una loro diffusione così rapida - non collegata, evidentemente, alla necessaria consapevolezza sulle conseguenze potenzialmente scaturenti da tali operazioni - avrebbe potuto comportare seri pericoli per il sistema finanziario nel suo complesso. La lungimiranza di tali previsioni risalta ancor di più se si osserva a posteriori l'evoluzione della vicenda. Ben presto, infatti, la giurisprudenza si è trovata a vagliare fattispecie nelle quali era totalmente assente qualsiasi collegamento con precedenti operazioni economiche: in altre parole, si era in presenza di swap stipulati non a fini di copertura, bensì con l'obiettivo di speculare e di conseguire delle utilità dalle oscillazioni dei tassi di interesse o di cambio o degli altri parametri presi in considerazione; spesso conclusi, tra l'altro, da soggetti non in possesso di adeguate competenze in materia. Perciò, per contrattazioni così connotate si rivelavano non più pertinenti i ragionamenti formulati, con riferimento a derivati stipulati con finalità di hedging, circa la meritevolezza di tutela dell'operazione economica288. 284 Trib. Milano, 11 maggio 1995, cit., p. 82, afferma che "i contratti di swap devono senz'altro ritenersi accordi leciti ai sensi dell'art. 1, l. n. 1/1991". 285 Trib. Milano, 20 febbraio 1997, cit., p. 91. 286 CAPRIGLIONE, I prodotti "derivati", cit., p. 365. L'espressione era riferita, in particolare, ai derivati sintetici. Sul mutamento delle finalità di impiego dei derivati, da mezzi di copertura a strumenti di speculazione e arbitraggio, v. anche BARBAGALLO, Contratti derivati e sistema bancario, cit., p. 418. 287 PADOA SCHIOPPA, I prodotti derivati: profili di pubblico interesse, cit., p. 61 288 Col vocabolo inglese hedging si designa, abitualmente, la funzione di copertura svolta dai derivati. 113 Eppure, la giurisprudenza ha ricercato nuove strade per riconoscerne la liceità. In senso contrario rispetto a chi aveva rilevato lo scostamento rispetto alle "originarie finalità dei prodotti derivati, che inizialmente avevano fatto guardare ad essi come fattore di stabilità e sviluppo dei mercati"289, in sede giudiziale è stato rimarcato come nessuna norma preveda che i derivati - nel caso di specie gli swap - debbano essere necessariamente posti a copertura di un'altra operazione e che il perseguimento di scopi cautelativi si collocherebbe semplicemente sul piano dei motivi del contratto, come tali non rilevanti sotto il profilo causale290. Questo orientamento ha riscontrato adesioni anche in dottrina. Un argomento testuale a sostegno di tale indirizzo è stato individuato nell'art. 37 del previgente Regolamento Intermediari, adottato dalla Consob con delibera n. 11522/1998291. La norma, infatti, disponeva - nell'ambito della prestazione del servizio di gestione di portafogli - che il contratto con gli investitori indicasse, con specifico riguardo agli strumenti finanziari derivati, l'eventuale impiego "per finalità diverse da quella di copertura dei rischi connessi alle posizioni detenute in gestione"; si lasciava, in tal modo, intuire che lo stesso ordinamento non solo prendesse atto dell'ormai diffuso ricorso ai derivati per fini diversi rispetto a quello di hedging; ma che, anzi, acconsentisse alla pratica dell'utilizzo di tali contratti per fini speculativi. Tale norma non è stata riproposta nel testo regolamentare attualmente vigente. Certo è che sorgono delle perplessità sulla meritevolezza di tutela di tali operazioni, quando condotte secondo modalità che le rendono in grado di causare scompensi patrimoniali gravissimi per gli investitori e di mettere in pericolo la stabilità dell'intero sistema finanziario292. Ci si è interrogati sul rapporto sussistente tra il contratto derivato e quello sottostante, nei casi in cui l'operazione sia effettivamente portata a termine con finalità di copertura. 289 CAPRIGLIONE, I prodotti "derivati", cit., p. 366. 290 Trib. Torino, 27 gennaio 2000, cit., p. 551. Si esprimono in senso favorevole al riconoscimento della legittimità dei derivati meramente speculativi anche Coll. Arb., 26 marzo 1996, cit., p. 677; Trib. Lanciano, 6 dicembre 2005, in Giur. comm., 2007, II, p. 132, con nota di S. GILOTTA. 291 Così COSSU, Domestic currency swap, cit., p., 177. 292 Di recente, Trib. Bari, 15 luglio 2010, in www.ilcaso.it, ha ritenuto nullo per difetto genetico di causa un contratto di swap che incorporava passività pregresse derivanti da precedenti contratti, in quanto incapace di realizzare la copertura del rischio. 114 In tale eventualità, viene esclusa la sussistenza di un collegamento negoziale. Si è sostenuto, in tal senso, che tra i due contratti sussisterebbe un collegamento293 non in senso tecnico ma, semmai, sul piano economico294. Del medesimo avviso si è mostrato chi ravvisa nel complesso di tale operazione economica un collegamento unilaterale di mero fatto. Condivisibilmente, si rileva, infatti, come il derivato venga stipulato solo in un momento successivo rispetto al contratto sottostante. Per tale ragione, eventuali profili di invalidità di quest'ultimo non inciderebbero in alcun modo sull'efficacia del contratto derivato, che si sostanzia in un'operazione causalmente autonoma rispetto a quella della quale si vuole ottenere la copertura295. 4. Natura aleatoria o commutativa dei contratti derivati. Stabilire se i contratti derivati possano essere considerati aleatori o commutativi non costituisce un problema di matrice meramente teorica. Esso, infatti, dà luogo a considerevoli interrogativi di stampo pratico, tra i quali spicca il dubbio sull'applicabilità a tali rapporti del rimedio risolutorio ex art. 1467 c.c. in caso di sopravvenuta eccessiva onerosità della prestazione. Come si è riferito in precedenza, l'esecuzione dei contratti derivati non può che avvenire in un momento successivo rispetto a quello della stipula. Si è anche messo in luce come tale fattore comporti che, medio tempore, il valore del parametro di riferimento cui è connesso il contratto possa subire oscillazioni notevoli. In questi casi può, dunque, accadere che la parte sfavorita da fluttuazioni dell'indicatore 293 Sul collegamento negoziale, v. LENER, Profili del collegamento negoziale, Milano, 1999; MESSINEO, Contratto collegato, in Enc. dir., X, Milano, 1962, ad vocem; FERRANDO, I contratti collegati: principi della tradizione e tendenze innovative, in Contr. impr., 2000, 127. 294 DE NOVA, I contratti derivati come contratti alieni, cit., p. 17. Concorda GILOTTA, In tema di interest rate swap, cit., p. 138, sostiene che spesso le parti scelgono di conferire autonomia al contratto di swap innanzitutto per evitare "il contagio da eventuali patologie, genetiche o funzionali, che affliggano il negozio di finanziamento sottostante" e, in secondo luogo, per garantire l'esigenza di "non sommare rischi ulteriori all'ineliminabile rischio di insolvenza". Secondo COSSU, Domestic currency swap, cit., p. 174, "non è dato di articolare la stipulazione in tanti sottotipi quante sono le finalità perseguite dal contratto". 295 BOCHICCHIO, Gli strumenti derivati, cit., p. 308. Tale osservazione si rivela ancora più fondata se si tengono presenti le osservazioni di DE NOVA, I contratti derivati come contratti alieni, cit., p. 18, quale osserva che "qualche volta succede che il c.d. contratto di copertura è già stato stipulato dall'intermediario finanziario e viene invece venduto all'investitore finanziario un contratto di segno eguale e contrario. In questo caso, "otc", forse più che "over the counter" significa "ora ti colloco", perché in questo caso l'intermediario finanziario non tanto si copre dopo aver stipulato un contratto derivato, ma, appunto, cerca di collocare sul mercato dei contratti derivati dopo averli prima sottoscritti, di segno eguale e contrario". 115 notevolmente più ampie rispetto alle stime previsionali - si pensi, ad esempio, al caso di un rialzo imprevisto del tasso di interesse preso in considerazione - possa essere tenuta all'effettuazione di prestazioni ben più gravose, sotto il profilo economico, di quanto si potesse immaginare in sede di perfezionamento dell'accordo. Se si esclude la posizione del beneficiario di una option, tenuto al pagamento di un premio la cui entità viene stabilita al momento dell'accordo e rimane immutata296, accade spesso che entrambe le parti di determinate tipologie di derivato siano esposte al rischio di perdite elevate o comunque non preventivabili a priori297. Queste osservazioni suscitano un interrogativo non irrilevante: c'è da domandarsi, infatti, se un andamento particolarmente anomalo del valore di riferimento renda applicabili a tali fattispecie le norme dettate in tema di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta; e poiché tali disposizioni non sono applicabili ai contratti aleatori, si intuisce l'importanza della domanda di partenza sulla riconducibilità dei derivati all'una o all'altra categoria. L'attribuzione agli investitori di un rimedio di questo tipo costituirebbe una forma di tutela assai vantaggiosa nell'ambito di rapporti spesso caratterizzati, successivamente alla stipula, da uno squilibrio, che cresce col passare del tempo, tra il valore delle prestazioni, spesso a scapito dei risparmiatori. Per poter affrontare al meglio una questione così complessa, può giovare un breve excursus sulla nozione di contratto aleatorio in generale nonché sulla disciplina dettata in tema di eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni negoziali. L'art. 1467 c.c. prevede che nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto. Peraltro, il secondo comma esclude la possibilità di risoluzione del contratto qualora la sopravvenuta onerosità rientri nell'alea normale del contratto. Queste disposizioni vanno, infine, raccordate con l'art. 1469 c.c., il quale ne prevede la disapplicazione in ipotesi di contratti aleatori per loro natura o per volontà delle parti. Ai fini di una corretta interpretazione di tali norme, diviene, dunque, necessario chiarire i concetti che esse introducono. 296 Sul punto, CAPUTO NASSETTI, Profili civilistici dei contratti "derivati" finanziari, cit., p.258. 297 INZITARI, Strumentalità e malizia, cit., p. 1, rileva, in proposito, che "l'insuccesso della operazione in derivati comporta (...) il sorgere di una posizione debitoria del cliente verso l'intermediario il più delle volte in misura assai rilevante, al punto da mettere a seria prova la stessa stabilità del cliente sul mercato". 116 Il contratto aleatorio è caratterizzato dal fatto che per la natura stessa del negozio o per le specifiche pattuizioni previste dai contraenti298 "diviene radicalmente incerto per una o per tutte le parti il vantaggio economico in relazione al quale esse si espongono"299. L'alea costituisce, dunque, il rischio del contratto aleatorio300; essa deve "essere obiettiva e dipendere dal verificarsi o meno di un evento futuro dedotto quale fonte dell'alea"301. Se il contratto non è aleatorio e l'esecuzione delle sue prestazioni avviene in via continuata o periodica302, l'ordinamento appresta, dunque, l'importante rimedio della risoluzione qualora abbia luogo una sopravvenienza contrattuale riconducibile alla fattispecie normativa di cui all'art. 1467 c.c.. Essa, secondo la giurisprudenza, si deve caratterizzare sia per creare uno squilibrio tra le prestazioni negoziali, non preventivato al momento della stipula; sia per essere causata da eventi straordinari e imprevedibili303. Si ritiene che lo squilibrio delle prestazioni sia ravvisabile nei casi in cui l'evento imponga al debitore un sacrificio tale da snaturare l'economia del contratto; che provochi, cioè, uno sbilanciamento del sinallagma. Da esso deriva, in altre parole, lo "svilimento della controprestazione", in rapporto a quanto dovuto dal contraente penalizzato dalla sopravvenienza304. Quanto, poi, agli altri due requisiti, va detto che la straordinarietà attiene al profilo oggettivo, assumendo importanza, a tal fine, fattori quali la frequenza, le dimensioni e l'intensità dell'accadimento305; l'imprevedibilità di quest'ultimo rileva, invece, sotto l'aspetto soggettivo e, va valutata tenendo conto della normale capacità e diligenza 298 Si parla, in questo caso, di contratto aleatorio per volontà delle parti. La giurisprudenza afferma che nei contratti di questo tipo, "l'alea è estranea allo schema legale ed è introdotta con una specifica pattuizione": così Cass., 4 gennaio 1993, n. 10. In altre parole, secondo Cass., 25 novembre 2002, n. 16568, "le parti possono convenire l'unilaterale o reciproca assunzione di un prefigurato possibile rischio futuro, estraneo al tipo contrattuale prescelto, a tale stregua modificandolo e rendendolo per tale aspetto aleatorio, con l'effetto di escludere, nel caso che tale rischio si verifichi, l'applicabilità dei meccanismi di riequilibrio previsti nell'ordinaria disciplina del contratto". 299 Cass., 7 giugno 1991, n. 6452. 300 Cass., 4 gennaio 1993, n. 10. 301 Cass., 4 gennaio 1993, n. 10. Sul concetto di alea, SCALFI, voce Alea, in Dig. priv., sez. civ., 1987, I, 253; DI GIANDOMENICO, La nozione di alea nei contratti, in Nuova giur. civ. comm., 1989, II, 280. 302 Nei contratti ad esecuzione continuata "la prestazione si attua nel tempo, senza soluzione di continuità", mentre nei contratti ad esecuzione periodica "la prestazione si attua con erogazioni di beni o attività ripetute a intervalli di tempo". Così ROPPO, Il contratto, Milano, 2001, p. 544. 303 Cass., 25 maggio 2007, n. 12235. 304 V. MARTINO, La risoluzione per eccessiva onerosità, in Contratti Cendon, XIII, Torino, 2000, 543. 305 Cass., 19 ottobre 2006, n. 22396. 117 media del soggetto con riferimento, ovviamente, al momento della stipula del contratto e considerando il contesto e le peculiarità del caso concreto306. La valutazione dell'idoneità di tale sopravvenienza a rendere esperibile il rimedio della risoluzione spetta al giudice di merito, ed è insindacabile in sede di legittimità307. La risoluzione non può operare se l'eccessiva onerosità rientra nell'alea normale del contratto. Per chiarire questo concetto, si può fare riferimento alle osservazioni di alcuni interpreti, secondo i quali se l'eccessiva onerosità costituisce un criterio quantitativo, l'alea normale rappresenta un criterio qualitativo308. In altre parole, l'alea normale del contratto è costituita dalle oscillazioni del valore delle prestazioni che vengono causate dalle ordinarie e regolari fluttuazioni del mercato309. Queste considerazioni di carattere generale si rivelano utili per affrontare il problema con specifico riferimento ai contratti derivati. La giurisprudenza è stata chiamata ad occuparsi della questione con riguardo ad accordi di tipo swap310. Nel solco di quanto affermato da autorevole dottrina, che non ha avuto remore nel definire aleatori gli swap per via del legame tra la determinazione (e la distribuzione tra i contraenti) delle prestazioni e un "evento incerto e non influenzabile dalle parti"311, anche i giudici hanno respinto in radice ogni dubbio in proposito: talvolta ritenendo quasi scontata la soluzione del quesito312; in altre 306 Cass., 25 maggio 2007, n. 12235. 307 Cass., 9 aprile 1994, n. 3342. 308 Sul concetto di alea normale, in dottrina, BALESTRA, Il contratto aleatorio e l'alea normale, cit., p. 1 ss.; GAMBINO, Eccessiva onerosità della prestazione e superamento dell'alea normale del contratto, in Riv. dir. comm., 1960, I, 415. 309 Cass, 17 luglio 2003, n. 11200. 310 Sul problema dell'aleatorietà dei future v., invece, BALESTRA, Il contratto aleatorio e l'alea normale, cit., p. 231, il quale afferma che "il particolare oggetto di questi contratti, la circostanza che si tratta di contratti per loro stessa natura proiettati verso il futuro, consente di inferire una inequivoca volontà delle parti di considerare l'evento incerto - la quotazione che i titoli, o, comunque, i beni sottostanti avranno nel giorno fissato per la scadenza - come aspetto essenziale del contenuto dell'accordo e non come semplice momento esterno". 311 INZITARI, Swap (contratto di), cit., p. 614. L'autore ritiene, altresì, che gli swap siano caratterizzati dalla bilateralità dell'alea, in virtù del "complessivo disporsi degli oneri, dei sacrifici e dei vantaggi su entrambe le parti". Qualificano lo swap come contratto aleatorio anche CAPRIGLIONE, Gli swaps come valori mobiliari, cit., p. 793; AGOSTINELLI, Le operazioni di swap, cit., p. 124; LEMBO, La rinegoziazione dei contratti derivati, cit., p. 355; SQUILLACE, La legge 2 gennaio 1991, n. 1, e i contratti di swap, cit., p. 88. ANTONUCCI, Considerazioni sparse in tema di strumenti finanziari derivati creati da banche, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, p. 208, definisce, addirittura, gli strumenti finanziari derivati come "aleatori per antonomasia". Nello stesso senso anche BALESTRA, Il contratto aleatorio e l'alea normale, cit., p. 245, il quale rileva, peraltro, come gli swap mettano in crisi "i criteri su cui viene fondata la tradizionale distinzione tra alea economica e alea giuridica". 312 Trib. Lanciano, 6 dicembre 2005, cit., 132 parla di contratto "tipicamente aleatorio"; Trib. Napoli, 22 marzo 2005, n. 3257, in Contratti, 2006, 2, p. 115, con nota di GAETA, afferma che i contratti derivati "per la loro aleatorietà presentano un rischio economico elevato"; individua la caratteristica dell'aleatorietà anche Coll. Arb., 19 luglio 1996, cit., p. 572. 118 circostanze, motivando la "evidente natura aleatoria"313 dell'accordo sulla base di due argomentazioni. Innanzitutto, le parti non saprebbero, al momento della stipula, in capo a quale dei contraenti sorgerà l'obbligazione di corrispondere all'altro una determinata somma; in secondo luogo, l'unica prestazione commutativa nell'ambito di tali contratti sarebbe costituita dalla corresponsione della commissione in favore dell'intermediario, se intervenuto314. Non si registrano voci dissenzienti in giurisprudenza. In dottrina, invece, più di un autore ha fatto propria la tesi contraria e ha ricondotto i modelli in esame al novero dei contratti commutativi315. È stato detto, sempre con riferimento agli swap, che il rischio, esterno alla struttura contrattuale, non assurgerebbe a incertezza giuridica in quanto rimarrebbe confinato nell'ambito di una valutazione economica: le parti, infatti, sarebbero in grado di "valutare i sacrifici" cui vanno incontro316. Nel tentativo di attribuire tutela a una parte pregiudicata da abnormi oscillazioni del parametro di riferimento, è stato osservato come anche ad un contratto aleatorio sia applicabile l'istituto della eccessiva onerosità sopravvenuta "laddove essa derivi da fattori estranei all'alea dedotta in contratto"317: è stato proposto, così, di adoperare quali termini di raffronto oggettivo, con riferimento agli swap, i prezzi di equilibrio a livello aggregato rinvenibili nell'ambito di un mercato318. Le tesi esposte sembrano, peraltro, prestare il fianco ad una critica. Va rimarcato, infatti, come molti dei ragionamenti sul tema dell'aleatorietà dei derivati non tengano conto delle peculiarità di ciascuna fattispecie; si affronta il problema considerando la categoria degli swap (ma il discorso vale anche per le altre tipologie di derivato) come omogenea; ed invece, si trascura di prendere in considerazione le singole fattispecie in via autonoma. Discorsi generici rischiano, infatti, di essere fuorvianti per le ragioni che seguono. Si prenda il caso di un contratto di currency swap319. Un Autore ha giustamente fatto notare che la causa di tale negozio è costituita dallo scambio dei pagamenti, 313 Trib. Torino, 27 gennaio 2000, cit., p. 549. 314 Trib. Torino, 27 gennaio 2000, cit., p. 549 ss. Di recente, Trib. Vicenza, 29 gennaio 2009, in www.ilcaso.it, ha accolto l'indirizzo favorevole a riconoscere la natura aleatoria degli swap. 315 GIOIA, Il contratto di swap, cit., p. 2211 ss.; CAPALDO, Profili civilistici del rischio finanziario e contratto di swap, cit., p. 190 ss. e, con particolare riferimento al currency swap, CHIOMENTI, Cambi di divise a termine, in Riv. dir. comm., 1987, I, p. 49. 316 GIOIA, Il contratto di swap, cit., p. 2211 ss. 317 GILOTTA, In tema di interest rate swap, cit., p. 148. 318 La tesi è stata suggerita da GILOTTA, In tema di interest rate swap, cit., p. 148. 319 V. supra, Cap. I, § 5.1. 119 mentre il rischio costituito dalla variazione dei tassi di cambio rientra nell'alea normale del negozio320. Si tratta di un'osservazione che persuade. Sebbene possa mutare la convenienza dell'operazione - e fatte salve variazioni eccezionali del tasso di cambio - le prestazioni sono esattamente determinate fin dal momento della stipula, dato che, come si ricorderà, le parti si impegnano a effettuare pagamenti incrociati in valuta diversa ma di ammontare ben preciso. Alla scadenza, può venire meno la convenienza dell'operazione per uno dei contraenti; tuttavia, in nessun momento vi saranno dubbi sull'entità delle prestazioni, a differenza di quanto accade in altre ipotesi di swap321. Diviene difficile, in ipotesi come queste, parlare di contratto aleatorio; ricordando, ancora una volta, che le oscillazioni di valore delle prestazioni che siano originate dalle normali fluttuazioni del mercato rientrano nell'area dell'alea normale322. Se è vero che tale fenomeno conduce ad escludere la possibilità di risolvere il contratto ex art. 1467 c.c., non trattandosi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, è possibile ipotizzare, in casi di questo tipo, che tale contratto abbia natura commutativa323. Una riflessione di questo genere rende confutabile l'impostazione secondo la quale l'aleatorietà costituirebbe uno dei tratti distintivi dei contratti derivati. In realtà, si tratta di un discorso che non può essere condotto in via generale, come se la gamma di contratti che compongono la famiglia dei derivati potessero essere accomunate indistintamente. La natura aleatoria o commutativa del contratto va verificata caso per caso, in base alle peculiarità del singolo tipo; ma appare già evidente che non tutti i modelli di derivato possano essere qualificati come aleatori. Ciò conduce, una volta di più, a dubitare sulla possibilità di discorrere dei derivati come categoria unitaria. | |
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| Da: Il punto centrale | 29/10/2015 00:10:35 |
| Il punto centrale da capire é perché si è infilato un virus.... Il punto centrale da capire é perché si è infilato un virus e quindi e quindi ...ah bè bè bè e che me ne fotte a me! E a bè bè chi me lo fa fa a me https://youtu.be/GQe3YzELGG0 | |
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| Da: Il punto centrale | 29/10/2015 00:44:42 |
| Per me il punto centrale è comprendere che stracazzo di senso ha discutere del tema di civile oggi.... soprattutto se pensiamo che: 1) grazie al cazzo, siamo buoni tutti a tirar fuori la migliore teoria/argomentazione/ragionamento giuridico ora, a casa, comodi e a distanza di mesi dal giorno degli scritti. 2) quello che importa è ciò che si è scritto al compito 3) nemmeno il punto 2) è sempre vero: può passare anche chi ha disegnato 3 centri concentrici con dentro Peppa Pig | |
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