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Preparazione al concorso referendario TAR
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Da: ecco11/07/2015 16:01:42
Certo che la traccia è di civile, fondamentalmente sulla causa e la nullità contrattuale. Principi generalissimi e "civilissimi", ma applicati ad istituti che non rientrano nel classico programma di studi di diritto civile del concorsista.
Ormai, ed i casi sono sempre più frequenti, nei concorsi è richiesta una base di conoscenza molto più ampia di quella tradizionale.

Dico questo non per spaventare ma, anzi, per stimolare a tenere larghi gli orizzonti.
Spaziare oltre che approfondire!
Poi se non si ha tempo (e io ora non ce l'ho) è un'altra storia....

Da: gimmy andara11/07/2015 20:25:46
Se avete tempo e voglia, leggete il -a mio giudizio molto formativo- testo di Nicolo Lipari "le categorie del diritto civile". E' utile ad affrontare le tematiche generali del diritto privato in una angolatura nuova e moderna, sfruttabile anche come base di ragionamento nei concorsi di secondo grado.

Da: traccia civile mag.ordinario11/07/2015 20:38:00
veramente la traccia mi sembra fosse riferita alla negoziazione, e quindi più che la causa richiamava i concetti di responsabilità precontrattuale, annullamento e nullità di protezione. O sbaglio?

Da: grexit 1^11/07/2015 22:12:28
dalla causa bisogna pur sempre partire; in generale ed in riferimento al gioco/scommessa; contratti aleatori; meritevolezza o meno della tutela e forme di tutela; negoziazione di titoli ordinari quali titoli del debito, azioni, obbligazioni ecc. rispetto ai quali l'utilità sociale è ammessa tanto che esistono appositi mercati anche regolamentati; per arrivare infine alla particolarità di forme contrattuali quali ad esempio future su indici o alcune forme di derivati, che non hanno più un sottostante ma sono di pura speculazione/scommessa: rispetto ad essi potrebbe dirsi che rientrano in astratto nello schema codicistico del gioco con le relative conseguenze (mancanza di azione e retentio), se non fosse che anche di essi è ammessa la negoziazione in mercati regolamentati e non, quindi in un rapporto di regola-eccezione rispetto all'impianto del codice ed alla completa tutela accordata ai contratti con causa "meritevole". Si trattrebbe di contratti e negoziazioni la cui meritevolezza di tutela è prevista in via eccezionale dalle norme che ne annettono la negoziazione, per quanto non abbiano una utlità economica sottostante che non sia altro che alimentare il mercato speculativo. E' la finanziarizzazione del mondo globale baby, l'avidità è bella, è buona, è utile, è sana, è morale, come diceva Gekko nel film...

Da: traccia civile mag.ordinario11/07/2015 22:25:47
si, dalla causa bisogna pur sempre partire, ma se la traccia data verteva sulla negoziazione, su questo bisognava incentrare l'attenzione e lo sviluppo del tema, e quindi i profili che assumevano rilievo, lo ripeto, sono secondo me quelli attinenti alle nullità di protezione, ovvero allo sviluppo delle trattative, e non quelli inerenti alla causa in senso proprio.
Insisto su questo in quanto la traccia secondo me era equivoca e, come questa stessa discussione sta dimostrando, avrebbe potuto essere svolta in modo molto diversi. Il punto è che all'equivocità della traccia corrisponderà un ampliato margine di discrezionalità della commissione nella valutazione. Proprio quello che bisognerebbe evitare in una procedura di concorso, a beneficio della trasparenza e verificabilità dell'operato della commissione.

Da: grexit 111/07/2015 22:58:58
in generale si, si può concordare, anche sulla (diciamo così anomalia).

Nel merito, comunque, una volta inquadrato (credo necessariamente) l'argomento in termini di causa-meritevolezza, il resto, la negoziazione, è alla lettera disciplinata nel TUF che ricalca (diciamo, ed aggravandole) le disposizioni del codice del consumo. Il TUF nello specifico prevede obblighi d'informazione in fase precontrattuale, ed in fase di esecuzione del rapporto, anche per quello che riguarda la disciplina del recesso in caso di perdite in conto capitale, e quindi responsabilità in tutti i casi del promotore e della SGR e comunque del soggetto assimilato ed abilitato alla negoziazione dei titoli. Poi volendo e ad aver tempo e voglia si potrebbe fare un incrocio di dati tra disciplina TUF e codice del consumo, per valutare soccorsi sussidiari di tutela per l'investitore. Che è o dovrebbe essere maggiormente tutelato, evidentemente, se si tratta di operatoer non professionasta-professionale: insomma quello che viene icasticamente e garbatamente definito membro del  "parco buoi": e del quale poi ovviamente a nessuno frega meno di un baffo, che bisogna fare il budget e se perdi le braghe e le palanche fai causa che tra tot anni si vede.

E' un mondo meraviglioso questo, nel quale l'unico poco ortodosso rispetto al modello di... sviluppo corrente sembra il Papa, che predica, inascoltato, ma almeno ascoltabile, un'economia etica e non sopraffatta dalla finanza.

Insomma i piccoli risparmiatori, almeno quelli, sarebbe meglio non imbrogliarli, ma il budget, il mobbing, le carriere...

Per non contare che comuni grandi e anche  piccoli si sono intossicati di derivati. Interessante sarebbe ricostruire i percorsi amministrativi che hanno portato alla loro sottoscrizione. Anche per capire, fosse possibile, se vi fossero mai o mai stati profili di "sviamento" rispetto all'interesse pubblico principale. Ma difficile arrivarci con i mezzi ordinari. Con la tortura forse. O qualche intercettazione. La gente dice ancora un sacco di cose al telefono. E' sorprendente.

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Da: Schaeuble 11/07/2015 23:00:34
Ci sono coste incantevoli in Italia come in Grecia, Grexit! Un po' di riposo gioverebbe, senz'altro...

Da: traccia civile mag.ordinario11/07/2015 23:15:57
Grexit, scusa se insisto, ma ritengo che l'anomalia nella traccia per magistrato ordinario non sia di poco conto. Avendo avuto a che fare  con numerosi contratti derivati in giudizio, le trattative si coniguranon come strumento idoneo a risolvere il problema della causa in quanto l'alea unilaterale è espressione della condizione di disparità delle parti nella fare precontrattuale, sotto il profilo essenzialmente conoscitivo, in quanto la parte a conoscenza delle informazioni non si indurrebbe a stipulare quello specifico strumento finanziario in quel preciso momento storico, ferma rimanendo la sussistenza della causa nello strumento autonomamente considerato. Impostare la questione sotto il profilo della causa, come purtrppo troppi colleghi fanno in giudizio per corrispondere ad un'esigenza di giustizia, significa invertire i termini della questione. Un contratto non muta la propria causa aleatoria in relazione al difetto delle informazioni fornite alla controparte. A meno di non voler spostare i termini sulla causa speculativa ma questo aprirebbe ben altri scenari.

Da: traccia ambigua12/07/2015 08:42:31
Anche secondo me la traccia da un lato richiamava problematiche relative alla causa-meritevolezza del contratto (alea, irrazionalità del trasferimento patrimoniale, rapporto con la scommessa), dall'altro, il termine "negoziazione" richiamava bendiverse problematiche, attinenti alla fase precontrattuale!!!
Ambigua!

Da: fatto sta che12/07/2015 09:03:21
erano tracce improponobili anche per ordinari ed associati di privato, nonchè ex magistrati ordinari.
si conferma la tendenza all'assegnazione di argomenti specifici di recentissima giurisprudenza con qualche profilo generale di premessa necessario.
praticamente si deve legge qualsiasi tipo di sentenza: anche gdp. pazzesco. nemeno con 10 anni si è preparati

Da: per traccia ambigua12/07/2015 09:21:52
Forse si dovevano trattare entrambi i profili in connessione tra loro, cosa affatto semplice per chi non è del settore, pur utilizzando le categorie generali..

Da: traccia equivoca12/07/2015 09:52:43
Lo sviluppo prospettato (nullità della causa per squilibrio nell'assunzione del rischio), non corrisponde alla situazione giuridica né al titolo della traccia: la recentissima giurisprudenza configura il vizio sotto il profilo della nullità di protezione e non della nullità per assenza di causa (ad es, in questo senso, recentissima sentenza Dexia). Come già detto da altri nel forum di magistratura, se i contratti derivati fossero effettivamente nulli per assenza di causa nel caso di alea unilaterale lo stato e i Comuni avrebbero risolto gran parte dei loro problemi.

Da: Hard Rock Rules12/07/2015 12:40:09
Esco dalla 3 giorni concorsuale in magistratura ordinaria e nella mia traccia di civile ho affrontato il tema della negoziazione degli strumenti finanziari osservando come il fenomeno della sostituzione automatica di clausole e delle nullità di protezione previsto dal TUF e dal codice del Consumo sia indice dell'intenzione del legislatore di attribuire limitati margini di autonomia dei privati sul piano della introduzione di patti recanti limitazioni al diritto di informazione, alla possibilità di recesso etc.
In questo senso, ho precisato come la tendenza dell'ordinamento sia quello di assicurare una tutela "formale" (neo-formalismo contrattuale) all'investitore.
Quanto precede, sull'assunto per cui se il sistema assicura l'informativa sui rischi, poi l'investitore può rischiare quanto vuole.
La conferma dell'assunto la trovo nell'art. 23, comma 5, TUF, che mi esclude (per ovvie ragioni di conservazione del sistema finanziario) l'applicazione dell'art. 1933 c.c.
A questo punto, però, faccio notare come l'art. 23 fornisca una soluzione solo parziale al problema della vincolatività dei derivati.
A questo punto si entra nel tema dell'art. 1322 c.c

Da: si, però....12/07/2015 12:47:02
resta il fatto che la traccia era formulata da cani e fuorviante. La traccia deve indicare esattamente cosa si richiede, e non rimettersi all'interpretazione del candidato

Da: quattrocodici 12/07/2015 13:20:12
Vi ringrazio tantissimo per le delucidazione e gli spunti offerti.
Ciò che leggo mi conferma nell'idea che con un buon codice in mano (ad es. Dike) e con una discreta logica deduttiva si poteva giungere a conclusioni non dissimili da quelle sopra enucleate.
Inoltre, la traccia postata mi fa riflettere sull'importanza del diritto societario in un mondo che, ormai quasi totalmente globalizzato, implica di necessità la globalizzazione dei mercati.

Siete stati gentilissimi.
Non so davvero come ringraziarvi.

Buona domenica!

Da: Hard Rock Rules12/07/2015 13:28:56
Da come scrivi mi pare di capire che sei Bellomiano/a. Lo sono anche io e posso dire che se non avessi seguito quel corso, avrei lasciato il foglio in bianco. Fondamentale e' acquisire un metodo e non ricevere l'illustrazione di tutto il programma (per quello c'e' il libro) o tracce papabili (per quello c'e' la giurisprudenza).

Da: quattrocodici 12/07/2015 14:20:01
Per Hard Rock Rules

Sono caringelliana e non ho partecipato al concorso.
Nella mia esperienza ho potuto però verificare che l'uso dei codici Dike abbinati a una buona preparazione di fondo possono aiutare a "risolvere" anche tracce specifiche, che non si erano "preventivate" o "ipotizzate" anzitempo.
Il metodo del Consigliere Caringella è semplice: bisogna farsi le "ossa sui manuali" e sulle riviste e completare lo studio, seguendo i suoi corsi, in cui sono scandagliate le novità giurisprudenziali ed approfonditi "gli istituti più caldi".
Come ho scritto qualche post fa, la logica deduttiva, che tutti possiamo esercitare, in concreto può essere compromessa da diversi fattori: incontrollabile stato di panico, senso di inadeguatezza, mancanza di fiducia in se stessi; possono giocare un ruolo decisivo anche il fatto che si sta attraversando un periodo non facile della propria esistenza, in cui si è privi della necessaria serenità o la mancanza di un piano di studio, di un progetto ben organizzato di distribuzione delle materie in tempi predeterminati.
E' ovvio, in ogni caso, che la sicurezza in se stessi aumenta quanto più si studia.
Ho sperimentato sulla mia pelle che dedicarsi solo ed esclusivamente allo studio, trascurando le proprie attitudini (a me, ad esempio, piace scrivere ogni giorno il diario) può paradossalmente inibire il rendimento globale.
Se invece si riesce a trovare un equilibrio tra studio e inclinazioni personali, si affrontano le sfide concorsuali in maniera più positiva, sapendo che non si
è puntato tutto solo su quelle e ciò riduce sensibilmente lo spettro delle aspettative e quindi l'ansia che potrebbe conseguirne.
Mi scuso se il post è un po' lungo, ma spero che possa aiutare qualcuno.

Grazie

Da: traccia civile12/07/2015 22:15:44
In questo forum il contenuto delle discussioni è molto più elevato rispetto a quello del forurm sempre di miininterno magistratura 2015
Allora formulo qui il mio quesito: avete fatto cenno (o era opportuno far cenno) anche alle nullità di protezione, ex art 38 codice del consumo e alle clausole vessatorie di cui al codice del consumo?"
Cosa avete inteso per funzione speculativa? E come l'avete collegata alla meritevolezza?

Da: Per quattrocodici 12/07/2015 22:40:49
Hai ragione!!! La mancanza di fiducia in se stessi e di serenità sono dei limiti! Il punto è' come riuscire a trovare un equilibrio anche tra le angosce del lavoro. Tu come fai?

Da: grexit 112/07/2015 22:51:41
x traccia,

sono abbastanza d'accordo con te. Sulla (diciamo) non felicissima formulazione della traccia ancora di più. Sulla (diciamo) non proprio perfetta aderenza di quel genere di traccia a quel genere di concorso direi pure.

Quello che intendevo dire, in sostanza, ed andando abbastanza per le sbrigative come forse non si riesce ad evitare in questo genere di note ed osservazioni, è che a fronte di un taglio assai specialistico del quesito, con un po' di personalità (per accettare la sfida) ed una buona dose di sangue freddo se ne poteva venire a capo.

E che dalla causa si poteva partire per poi ad essa ritornare, in un percorso circolare, dopo avere affrontato la questione della negoziazione che, però, è abbastanza dettagliata dal TUF e, per quanto di ragione in via sussidiaria e sussidiata dal codice del consumo.

Che certi tipi di contratti smaccatamente speculativi abbiano una causa "lecita" è pacifico perché ne è consentita la "negoziazione". Per quanto nel gergo bancario-finanziario col termine negoziazione si intende un po' tutto: trattative ed esecuzione. Non so ora, non ricordo, quanto di quel gergo sia entrato impropriamente nelle norme e quanto s'intenda (quantitativamente)  in virtù di canoni interpretativi (1361 ss cc) comunemente accettati. (Le norme comunque è meglio che le scrivano i giuristi di formazione ed estrazione, che già sbagliano di loro, senza il concorso - si direbbe in 110 cp a seconda dell'orrore - dei bocconiani del settimo giorno: ma questa è un'altra storia).

Sulla causa dunque non c'è molto da fare o da obiettare: quella è. Aleatoria, azzardata, sperequata quanto si vuole. Si può semmai ragionare sulla tipizzazione, o meno, di certi modelli contrattuali; e, nel caso della atipicità almeno prospettare il discorso della meritevolezza ex art. 1322, senza per questo accedere a tesi di dottrina un tempo pure prospettate che concludevano per la nullità delle cause (diciamo) troppo sperequate o farlocche. Fantascienza oggi.

Però distinguendo tra contratto e contratto un affaccio sulla norma costituzionale non guasta, nella parte in cui si parla di tutela del risparmio. Altro è "negoziare" e sottoscrivere "titoli" del debito sovrano, che sempre in quel gergo di prima sono detti free risk: diciamo causa composita e meritevole, perché si remunera il risparmio e si finanzia lo Stato. Altro è andare sul rischio sottoscrivendo azioni e obbligazioni: risparmio in senso lato con maggiore componente speculativa (e di rischio) nonché finanziamento di imprese ammesse in mercati regolamentati, con quel che ne consegue di bla bla che in questo modo le imprese, il lavoro, le imprese creano lavoro, ed il PIL ed aumenta il gettito fiscale e vabbè'.

Ma davvero "altro" sono certo tipo di contratti e negoziazioni nei quali non ci sarebbe nemmeno una parvenza di sottocausa utile o meritoria. Ad esempio (come dicevo) future su indici o anche su indici ETF che sono indici di indici. Scommessa pura, a meno che non si dica che alimentare qual tipo di mercato finanziario fa bene a qualcosa. A qualcuno che intermedia di sicuro si. Alcuni riescono anche a guadagnarci bene. I grandi gestori sulle quantità. I piccoli investitori meglio farebbero a starne alla larga come fosse la peste.

I derivati, che tanto affascinano perché hanno un nome che rievoca ambienti anglofoni che fanno figo anzi che latticini e formaggi come dovrebbero.
I derivati, almeno in origine, avevano (almeno) una causa mista: anche di copertura del rischio; per lo più di cambio per chi contrattava in valuta estera; di copertura delle oscillazione dei valori di cambio attesi. Ma poi è venuto fuori di tutto di autonomia in autonomia (contrattuale). E senza contare che nei mercati finanziari integrati anche un pensionato può "giocarsi" qualche spicciolo a Londra o altrove se trova un promotore che lo segue: o lo insegue: o lo circuisce. Dicono che poi sia più difficile per il pensionato inseguire il promotore se si mette mali. Per il pensionato. Un'altra storia. E d'altronde un piccolo "derivato" spesso viene infilato (pensa un po'), in "collegamento" negoziale, per coprire il rischio nei mutui a tasso variabile: quelli del mutuo prima casa; spesso non troppo consapevoli i mutuatari, che tanto gli fanno un conto unico di spese (omnia).

Quindi in definitiva ci sono titoli e titoli. E non pare proprio necessario incasinarsi sullo specifico dei titoli (ed in particolare sui derivati che fanno fascino; chissà perché). Forse partendo da qualche appropriata considerazione sulla causa; su certi rilievi costituzionali (di tutela); sul riporto come figura codicistica per quanto sia ormai un residuato da carro e calesse, per arrivare alle nuove forme ed alle atipicità; sul punto della negoziazione, comunque la si voglia intendere, quello è abbastanza dettagliato nelle norme, a riuscire a trovarle. E' tutto abbastanza testuale; bisogna solo riportare alle fasi fondamentali, trattative esecuzione, quelle sequenze procedimentali. Con diritti ed obblighi. Più per il promotore che ha a che fare con l'investitore non professionale: che dovrebbe essere maggiormente protetto. (Porello). Mentre, che so, se una grande banca, si compra un derivatone non si sa perché da un'altra grande banca, e poi, per la connessa alea, si produce una perditona secca di bilancio, anche miliardi di euro, che vogliamo fare? Ci vogliono i bond che sarebbe che lo Stato presta i soldi per tappare il buco perché sennò ci va la banca nel default (che ora usa anzi che liquidazione coatta che è brutto e provinciale), e bruciano i depositi di c/c. Anche e soprattutto pensionati, dipendenti, precari ecc. (I più abbienti, più avveduti, diversificano, anche sui depositari; ed anche per questa via si fraziona il rischio: nella specie di insolvenza).

Insomma causa, procedimento (negoziazione), ed ancora causa, infine, ma giusto per interrogarsi di striscio  sulla compatibilità di questi strumenti "estremi" con il paradigma (metterlo fa sempre fino e curiale) codicistico della meritevolezza in una prospettiva costituzionalmente orientata. (Che questa cosa della prospettiva così orientata mi piace perché ne usa assai la Corte cost. per richiamare ad una interpretazione dal dato positivo compatibile con la Carta. Lo fa anche per evitare di essere inondata di ricorsi incidentali, ma la cosa ha un suo qual certo fascino argomentativo e potrebbe sollevare misurati interrogativi nella materia di che trattasi. Di che si doveva trattare).

Questo non vuol dire che non sono d'accordo con te. Lo sono. E' che capita di non riuscire a spiegarsi. Per tante ragioni.

Hasta siempre ;-)

Da: will86  12/07/2015 23:16:15
Qui la discussione è più elevata
A me ha aiutato gazzoni il contratto lecito ma non meritevole di tutela potrebbe essere nullo. E quando l'alea diventa sproporzionata perché speculativa sorge il dubbio sulla meritevolezza. Il tutto argomentato coi principi di diritto e costituzionali e il giudizio di meritevolezza e l'alea studiati dal roppo. E col confronto con la giurisprudenza sul caso my way non penso di avere fatto male

Da: quattrocodici 13/07/2015 01:26:38
Per
Per quattrocodici

1)    Sul lavoro cerca di evitare i litigi; dialoga con i colleghi ed affronta i problemi senza inalberarti; in ogni caso, cerca di risparmiare energie (il frastuono e gli alterchi ne consumano molte);
2)    Fatti aiutare dal coniuge (o dal fidanzato/a) nella gestione dei tempi di studio: demanda alcune incombenze quotidiane alla tua anima gemella e ritagliati spazi e tempi necessari per la tua preparazione;
3)    Se sei single, concentra le incombenze principali del vivere quotidiano in alcuni giorni del mese; gli altri dedicali allo studio; ritagliati momenti sacrosanti di svago con gli amici; non dimenticare di dedicarti anche alle tue passioni (ad esempio, il calcio, la musica), ma con moderazione.
4)    Ignora coloro che sostengono o alludono al fatto "che non ce la farai mai". Continua a studiare.
5)    Non angosciarti con idee del tipo: "Avrei dovuto compiere questa scelta piuttosto che quell'altra".  Vivi il presente e impara dagli errori.
6)    Se stai vivendo una situazione di angoscia esistenziale (ad esempio per un lutto, una perdita, un problema grave), non è codardia saper aspettare il tempo favorevole e prendersi una pausa, ma segno di grande saggezza.
7)    Non affrontare il sacrificio dello studio per inseguire i miti del successo e del denaro. Alla base di ogni scelta concorsuale, deve esserci l'amore per l'attività che si vorrebbe espletare.

P.S.

Ringrazio pubblicamente i miei genitori per avermi sopportato per tutti questi anni e per avermi concepito così "tosta e simpatica".
Io non mi arrendo mai :)!



Da: x traccia civile13/07/2015 02:24:00
Assolutamente no. Parlare anche di nullità equivale ad andare troppo oltre l'oggetto specifico del tema. Alea e speculazione finanziaria riguardano infatti altri aspetti ben specifici della tematica contrattuale in questione.

Da: will86  13/07/2015 08:57:20
Io ho letto il testo è ha ragione lei: permette di ripensare alle categorie del sistema italiano senza rimanervi imbrigliato

Da: per tutti quelli che riflettono13/07/2015 09:04:55
che ne dite del sistema penale e amministrativo del noto Consigiere? troppo elevato per noi comuni mortali?

Da: will86  13/07/2015 09:08:46
La sentenza my way non ritiene così. È bisogna distinguere fin quando tali contratti sono meritevoli di tutela anche se leciti, ossia quando l'altra diventa meramente speculstuva,alterando l'equilibrio in modo sproporzionato.
Non credo si dovesse affrontare il profilo della sentenza rudorf e neppure quello della nullità di protezione che nel tuf è disciplinata dall'art23 esclusivamente per vizio di forma. E le cause di nullità sono tassative, da qui la necessità di ricorrere alla causa in concreto.

Per quattrocodici: stai attento su dove studiare. Io consiglio il gazzoni e il roppo di diritto civile. I loro paragrafi sulla meritevolezza di tutela mi hanno fornito gli strumenti per affrontare una traccia sconosciuta senza fare errori clamorosi
Poi per i codici, guarda che quelli giuffrè blu sono molto meglio dei dike, a volte richiama articoli col punto interrogativo (ad esempio sotto il 1987 richiama col punto interrogativo i caso di promesse unilaterali dubbi) infatti ècuraro da di maio. Io ovviamente avevo quelli dike pure, ma si completano

Da: Hard Rock Rules13/07/2015 09:32:16
per quanto mi riguarda, studio penale e amministrativo proprio sui Manuali del Consigliere (con il quale mi sono complimentato personalmente per il livello delle opere).
Il punto è: ogni passaggio viene argomentato e si può studiare a differenti livelli.  
Sono come il Gazzoni: se vuoi imparare sei costretto a ragionare. Ci vuole tempo ma poi ciò che studi ti rimane.

Da: tutti bravi???13/07/2015 13:05:35
noto (sorridendo) che QUI (e non in aula concorsuale........) siete tutti bravi nello scrivere il tema........

:-)

:-)

:-)

Da: Per tutti bravi 13/07/2015 13:27:12
E, soprattutto, direi maestri nel perdere tempo su questo forum, nei weekends di estate.
Mi chiedo: non hanno nulla da fare se non trascorre il loro tempo libero su questa bacheca?
Raccapricciante e anche molto triste...

Da: Hard Rock Rules13/07/2015 16:26:15
...magari qualcuno scrive mentre prende il sole in spiaggia...

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